物权法草案的若干问题

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1、文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题物权法草案的若干问题梁慧星 中国社会科学院法学研究所 研究员关键词: 物权法草案/宪法/物权法定/野生动物/国有化/承包经 营权的期限 动产浮动抵押/应收帐款/债权让与内容提要: 由其第六次审议结果看,物权法草案在如下方面尚需 进一步完善:不宜规定“根据宪法,制定本法”;不应废弃“物权法定 原则”;不宜规定“野生动物资源属于国家所有”;不宜规定“国有 化”措施;承包经营权的期限应统一规定为五十年;不可轻率规定 “动产浮动抵押”;“公路、桥梁收费权”和“应收账款”融资,属于 典型的“债权转让”,不宜规定在权利质权制度之中。由

2、十届全国人大常委会第二十四次会议关于物权法草案的第六 次审议结果看,物权法草案仍然存在七个亟待解决的突出问题。一、不宜规定“根据宪法,制定本法”物权法草案第1 条规定,“为了维护国家基本经济制度,维护社 会主义市场经济秩序,明确物的归属,发挥物的效用,保护权利人的物 权,根据宪法,制定本法。”请注意，物权法草案前四次审议稿的第1条均无“根据宪法”四 字,其仅规定了制定本法的立法目的,该规定属于“立法目的”条款。 现行合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标法、信托法 海商法、保险法、证券法等法律的第1 条，也未出现“根据宪法”四 字，其均属于“立法目的”条款。本条增加“根据宪法”四字，不仅

3、将 本条“立法目的”条款，混淆于“立法权源”条款，而且将我国现行 人民代表大会制度， 混淆于西方“三权分立”的政治制度。人民代表大会制度与“三权分立”体制的差别何在? 实行“三 权分立”体制的国家，是先召开“制宪会议”（国民大会）制定宪法， 通过宪法将国家权力划分为“立法权”、“行政权”和“司法权”, 并分设“议会”、“总统”和“法院”三个国家机关， 再授权议会行 使“立法权”,总统行使“行政权”,法院行使“司法权”。因此， 在 采“三权分立”体制的国家，虽然议会行使“立法权”,但议会的 “立法权”来自宪法的“授权”,且议会的“立法权”不包含“制定 宪法”之权， 议会不能制定宪法和修改宪法，

4、要制定和修改宪法， 必须 召开制宪会议。议会制定的法律，如超越其立法权限，即构成“违 宪” 。德国在上世纪80年代制定的国家责任法，被宪法法院宣告 “违宪”,因为议会不拥有“制定宪法”的立法权， 而国家责任法 属于宪法性法律。人民代表大会制度是中国共产党领导人民革命直接创造的政治 制度。人民代表大会,不是依赖于任何法律规定而产生的;人民代表大 会所拥有的立法权,不是来自宪法的“授权”。全国人民代表大会一 经成立,就拥有全部国家权力,包括制定宪法的权力。新中国刚建立的 时候还没有人民代表大会,是由人民政协第一届全国委员会代行全国 人民代表大会的职权,人民政协制定的中国人民政治协商会议共同 纲领,

5、具有临时宪法的性质,发挥临时宪法的作用。但人民政协不是 “制宪会议”,共同纲领不是“宪法”。中国第一部宪法、第二部宪法、第三部宪法和第四部宪法都是 全国人民代表大会制定的。现行宪法的历次修改也是全国人民代表 大会自己进行的。现行宪法明文规定“全国人民代表大会是最高国家 权力机关”,“全国人民代表大会及其常务委员会行使立法权”。全 国人民代表大会所拥有的全部国家权力,包括立法权,直接来自人民, 而不是来自宪法。全国人民代表大会制度的实质在于一切国家权力 归全国人民代表大会,国务院的行政权和人民法院的司法权、人民检 察院的检察权,均来自全国人民代表大会的授权。这与“三权分立” 体制是根本不同的。邓

6、小平同志一再讲中国不搞“三权分立”,要坚持人民代表大会 制度。我们一定要弄清楚人民代表大会制度与“三权分立”体制的关 键区别。在“三权分立”体制之下,“议会”与“总统”、“法院”并立,属于依据宪法设立的三个国家机关。“议会”的“立法权”既 然来自“宪法”的授权,则“议会”行使此“立法权”所制定的每一 项“法律”,均须在第1条写上“依照宪法,制定本法”一句,以明示 其合法的“立法权源”,称为“立法权源”条款。而在人民代表大会体制之下, 全国人民代表大会拥有包括“立法 权”在内的全部国家权力,其立法权并非来自“宪法”的授权,当然 不须规定所谓“立法权源”条款,只须在第1条明示立法目的,即 “为了什

7、么什么, 制定本法”就够了。这就是我国立法惯例中的“立 法目的”条款。质言之,物权法草案（第五次审议稿）第1条规定“依 照宪法, 制定本法”,将人民代表大会制度混淆于西方“三权分立” 的政治制度, 直接抵触和违背人民代表大会制度。个别法理学教授以物权法草案未在第1 条写上“依照宪法”字 样为根据, 指责物权法草案及其起草者“违宪”,是他们自己把“人 民代表大会制度”与“三权分立”体制弄混淆了。如果最终颁布的物 权法第1条真的写上“依照宪法,制定本法”字样,这不仅直接抵触 和违背我国“人民代表大会制度”,并且等于公开承认此前全国人民 代表大会及其常务委员会制定的现行法律,包括合同法、担保法、婚

8、姻法、收养法、专利法、商标法、信托法、海商法、保险法、证券法 等法律, 均构成个别法理学教授所谓的“违宪”!按照所谓“违宪”的理论，构成“违宪”的法律不具有法律效力 应当被废止。包括合同法、担保法、婚姻法、收养法、专利法、商标 法、信托法、海商法、保险法、证券法等法律的现行法,均被置于“违 宪”的境地,人大常委会将如何处置? 是否“废止”这些现行法律? 或者应采何种程序为这些现行法律都添加“根据宪法”四字? 这不 仅陷全国人民代表大会及其常务委员会于尴尬境地而且将导致人民 群众的思想混乱,动摇现行法律体系的权威! 因此,建议人大常委会 于第七次审议时断然删去“依据宪法”四字。二、不应轻易废弃“

9、物权法定原则”物权法草案第5条规定: “物权的种类和内容,由法律规定;法律 未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权。”本条因增加“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物 权”一句,导致物权法基本原则的根本性改变,即由“物权法定原 则” ,变为“物权自由原则” 。这一基本原则的改变,在理论上是错误 的 , 在实践上是有害的。物权法规定“物权法定原则”,其目的在于排除当事人的意思自 治,不允许当事人协商创设物权种类和变更物权的内容。因为物权的 性质和效力与合同权利不同。合同权利（债权）属于“相对权”,仅在 当事人之间有效,不具有排他性,因此可以实行“合同自由原则” 。当事人自由订立合同、创设

10、债权，只能约束双方当事人原则上不会损害 国家、社会和他人利益。而物权属于“绝对权”,具有排除他人干涉 的效力。“直接支配”的效力,加上“排除他人干涉”的效力,实际上 就是对社会财产的“独占”。物权就是对现存有形财产的“独占 权”。实行“物权自由原则”,无异于许可通过创设新的物权类型或 者改变原有物权的内容,而达到“独占”本属于国家、社会和他人的 财产的目的。物权法规定“物权法定原则”,还有一个理由:物权是市场交易 的前提和结果。市场交易,是商品与货币的交易,亦即物权与物权的交 易。现行合同法第130 条规定:“买卖合同是出卖人移转标的物的所 有权于买受人,买受人支付价款的合同。”物权既是市场交

11、易的前提, 也是市场交易的结果。物权既然是市场交易得以进行的前提条件,那么,其种类和内容 就必须统一化、标准化,不能允许当事人自由创设物权类型和改变物 权内容,否则就会使市场交易复杂化,使市场交易难以进行。因此,基 于保障市场交易顺利进行和建立全国统一的大市场的法律政策理由 必须实行“物权法定原则”,必须由“法律”规定物权的种类和内 容。这与实行“货币法定原则”和“有价证券法定原则”,是出于同 样的法律政策理由。应当注意，“视为”是一个极特殊的法律概念是由法律直接作 出的不允许推翻的“认定”,一经“视为”,即无任何救济途径。因 此，“视为”仅适用于“事实”的认定,而不适用于“权利”或者“法律行

12、为”的认定。且作为“视为”的前提的,必须是某种确定的 “事实”。例如现行继承法第25 条规定,继承人在继承开始后、遗产 处理前，“没有表示的,视为接受继承”。受遗赠人在知道受遗赠后两 个月内，“没有表示的,视为放弃受遗赠”。现行合同法第16 条规定, 采用数据电文形式订立合同,收件人指定特定系统接收数据电文 的，“该数据电文进入该特定系统的时间,视为到达时间”;“未指定 特定系统的,该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间,视为到 达时间”。依照本条规定,将“符合物权性质的权利”视为物权,而什么是“物权性质”，物权具有哪些“性质”，什么叫“符合”物权性质? 是不确定的,是见仁见智的,怎么能够以

13、此“视为物权”。本条将“视 为”这个特殊法律概念和法律技术,适用于“权利”认定,并且根据 不确定的、见仁见智的所谓“物权性质” ，作出“物权”认定,在法理 上完全是错误的,必将导致法律秩序的混乱。如果“物权法定原则”可以被否定,而代之以“物权自由原则” 凡属于“法律未作规定的,符合物权性质的权利”，均可以“视为物 权”，则“货币法定原则”、“有价证券法定原则”亦可被否定,而代之以“货币自由原则”、“有价证券自由原则”，凡是“符合货币性 质的”、“符合有价证券性质的”的,诸如“代金券”、“饭菜票”、 “返券”、“优惠券”、“借据”、“欠条”，等等,均可视为“货 币”、均可视为“有价证券”，这是非

14、常危险的! 不堪设想的!如果中国物权法规定“物权自由原则”，凡是“法律未作规定的, 符合物权性质的权利”，均被“视为物权”，则在中国境内活动的外 商、外资、外企和外国律师,就必然会在他们所参与的经济活动中, 采用他们自己熟悉的本国法律上的物权类型。而这些物权类型,当然 属于本条所谓“法律未作规定的,符合物权性质的权利”，中国政府 和人民法院就应当将其“视为物权”! 这必将对中国的法律制度和 国家主权造成巨大的冲击和损害!起草人将“物权法定原则”改为“物权自由原则”，可能是受个 别学者的理论观点的影响。须知学术研究的规律,是所谓“存同而求 异”，即尽量说别人没有说过的话,而国家立法的规律则相反,

15、是所谓 “存异而求同”。个别学者所谓“物权法定原则相对化”的观点,是 缺乏事实根据和理由的。自法国民法典以来二百年,自德国民法典、 日本民法典以来一百年,法律未作规定而由法院判例认可的“新物 权”类型,仅有“让与担保”一种,而发达国家先由法院判例认可 “让与担保”的效力, 而后再通过修改法律或者制定特别法实现“让与担保立法化”的实践说明，“物权法定原则”并不会阻碍市场经济 的发展。也许有个别民法学者,鉴于物权法草案规定的物权种类较少,因 此主张“缓和”物权法定、增加某种灵活性,不是全无道理。但他们 没有注意到发达国家和地区的成功经验,是在坚持物权法定原则不变 的前提下,由法院采用法律解释及补充

16、方法,如解释“法定原则”之 所谓“法”包括“习惯法”在内,最终达到某种灵活性和相对化的效 果。没有哪一个国家是以从立法上改变物权法定原则、规定“物权自 由原则”，来实现所谓灵活性和相对化的。我们看到无论大陆法系国家或者英美法系国家,也无论是否制定 成文的民法典或者物权法,均无例外地实行和坚持“物权法定原 则”。迄至今日，“物权法定原则”的基本原则地位,并未发生动摇, 没有哪一个国家或者地区用“物权自由原则”取而代之。甚至没有任 何“民法学者”提出过这样的建议。可以断言,中国物权法否定“物 权法定原则”，而代之以“物权自由原则”，必将导致中国物权秩序 乃至整个法律秩序的极大混乱! 因此,建议人大常委会删去本条第二 句:“法律未作规定的,符合物权性质的权利,视为物权”。三、不宜规定“野生动物资源属于国家所有”物权法草案第49 条规定:“野生动物资