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1、工程施工挂靠的认定与纠纷处理一、问题的提出 在建筑市场的勘察、设计、施工、监理等领域，广泛存在被人们形象地称之为“挂靠”的行为。深入探讨挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题，已为查处该行为及正确处理其纠纷所必需。 二、挂靠的定义 何谓挂靠，至今并无法律规定、行政法规或司法解释予以明确，但其基本含义几近俗成。人们一般将挂靠理解为他人以某单位的名义开办企业，或者以某单位的名义承揽业务，进行赢利活动。 从字面上理解，“挂靠”有挂名、依靠之义。从这个角度，我们可以将建筑活动中的挂靠行为定义为：所谓挂靠，是指单位或个人以赢利为目的，以某一勘察、设计、施工、监理单位的名义承揽勘察、设计、
2、施工、监理任务的行为。 在上述领域中，施工挂靠现象最为严重。有鉴于此，笔者谨以施工挂靠为对象，力求把握挂靠行为的法律特征、法律性质、认定标准、法律适用等问题。 三、挂靠的法律特征 一般而言，施工领域的挂靠行为具有如下法律特征： （一）挂靠人没有从事建筑活动的主体资格，或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级 挂靠人没有从事建筑活动的主体资格；或者虽有从事建筑活动的资格但没有具备与建设项目的要求相适应的资质等级；或者虽有从事建筑活动的资格也有具备与建设项目的要求相适应的资质等级，但缺乏良好的业绩，这是挂靠人寻求以他人名义承揽业务的外在主因。 （二）被挂靠的施工企业具有
3、与建设项目的要求相适应的资质等级证书，但缺乏承揽该工程项目的能力和手段 由于经营机制陈旧僵化、资金不足以及建设领域存在较为严重的贪腐现象等原因，很多企业特别是老国企缺乏承揽该工程项目的能力和手段，为了维持企业生存和运转，有的被挂靠施工企业被迫允许他人以其名义承揽业务。也有的施工企业系因为对挂靠的性质和危害认识不足，认为通过允许他人以其名义承揽业务可扩大市场占有率而同意挂靠。 （三）挂靠人以被挂靠施工企业的名义订立及履行合同 挂靠人以被挂靠的施工企业的名义订立及履行合同，这是挂靠行为最重要的法律特征。 通常，挂靠人以被挂靠的施工企业的名义承揽到施工任务后，自行组织施工，并向被挂靠的施工企业交纳一
4、定数额的“管理费”；而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停留在形式上，不承担技术、质量、经济和安全生产责任。 近年来，随着国家加强了对建筑工程质量、安全生产的管理力度，出于对建筑工程在质量、安全生产等方面可能出现严重问题而被追究法律和经济责任的担心，有的被挂靠施工企业不得不组织技术、质量、经济和安全生产方面的管理人员，进驻施工现场实施管理。在此情形下，挂靠人与被挂靠的施工企业一般都会约定进驻施工现场实施管理人员的报酬及相关费用由挂靠人承担；“管理费”仍需向被挂靠施工企业交付且盈亏均归属于挂靠人。由此可见，即使在这种情
5、况下，挂靠人与被挂靠的施工企业的权利义务较常态挂靠有所差异而已，双方的关系为挂靠关系的本质并未改变。 四、挂靠的法律性质 建筑法第二十六条第 ( 二 ) 款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本条可以理解为系针对挂靠行为而作出的规定。 从行政法的角度而言，挂靠是一种违反行政管理规定，扰乱建筑市场管理秩序、应承受行政处罚的行为。从民法的角度而言，挂靠是一种挂靠者与被挂靠者恶意串通，欺诈招标人（发包人）并损害其利益的行为；也是违
6、反法律强制性规定依法应属无效的民事行为。 五、挂靠的认定 挂靠者与被挂靠者为躲避建设行政主管部门的查处，在缔约建立挂靠关系时通常十分隐蔽，外人不易察悉，更难以取证。至今并无法律、行政法规或司法解释对何谓“挂靠”作出规定，也是难以认定及查处“挂靠”行为的重要原因。 “挂靠”作为一种具备特定含义的法律名词，较早前出现于建设部的规范性文件 1999 年整顿和规范建设市场的意见中。该意见指出，“规避工程招标投标，同体监理，转包、违法分包、挂靠等严重扰乱建设市场的违法违规行为得到有效遏制或基本消除”是通过整顿和规范建设市场要实现的工作目标之一；而“取缔无证、越级、超范围和挂靠承接工程任务的行为，严格实行
7、资质管理制度”则是整顿和规范的主要内容之一。该意见之附件关于若干违法违规行为的判定对“挂靠”行为的判定条件有如下规定：“根据建筑法第二十六条的规定，凡转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本单位名义承接工程任务的，均属挂靠承接工程任务，包括无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位，通过种种途径和方式，利用有资质证书或高资质等级的单位名义承接工程任务。其判定条件是：（一）有无资产的产权（包括所有权、使用权、处分权、收益权等）连系，即其资产是否以股份等方式划转现单位，并经公证；（二）有无统一的财务管理，不能以承包等名义搞变相的独立核算；（三）有无严格、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡不具备上
8、述条件之一的，定为挂靠行为。” 应当说，关于若干违法违规行为的判定为判定挂靠行为提供了参考依据，但是，该判定在如下两个层面上仍然存在有待商榷或进一步明确的问题：一是如果具备上述条件之一的，就不定为挂靠行为？二是何谓产权连系？何谓统一的财务管理？何谓严格、规范的人事任免和调动、聘用手续？关于第一个层面，如果具备上述条件之一的就不定为挂靠行为，欠缺严谨。比如，关于有无统一的财务管理问题，从实践来看，不少被挂靠者为减少经营风险，一般都会与挂靠者约定由其统一向发包人收取工程款然后代挂靠者列支材料款等费用，并在扣除税金和“管理费”后再将余款付给挂靠者从其种意义上讲，这种挂靠情形下的收支处理模式未偿不是一
9、种“统一的财务管理”，换言之，以“有无统一的财务管理”为标准，难以将挂靠行为与合法的分包或内部承包区别开来。关于第二个层面，有关用语的含义需进一步明确。比如，“严格、规范的人事任免和调动、聘用手续”若进一步解释为“依法与施工企业订立有劳动合同，其相应的资质证书上载明的所属单位与中标的施工企业一致，且该施工企业已在社会保险管理机构依法为其办理养老、医疗、工伤和失业等保险”，其含义才是明确的。因此，笔者认为，正确认定挂靠行为，应把握如下两点： （一）实际施工的单位或个人与工程中标人是否属于非平等主体之间的隶属关系 1 、实际施工者是单位的，应考察其是否属于工程中标人依法出资设立的非法人分支机构。如
10、是，该生产经营模式属于企业法人内部的一种生产形式，为法律所允许；如其与工程中标人为平等主体之间的关系，它们之间的关系可能是挂靠，也有可能是联营、或转包、或合法分包、或非法分包等其他关系。至于其与工程中标人之间的关系是否属于挂靠关系，可逐一论证排除。 2 、实际施工者是自然人的，应考察该自然人是否属于工程中标人的职工，即该自然人与工程中标人是否建立有合法、严格、规范的劳动合同关系。该自然人依法与工程中标人订立有劳动合同，其相应的资质证书上载明的所属单位与工程中标人一致，且该工程中标人已在社会保险管理机构依法为其办理养老、医疗、工伤和失业等保险的，方能认定为工程中标人的职工。如该自然人是工程中标人
11、的职工，该生产经营模式也属于企业法人内部的一种生产形式，并非挂靠，至于职工个人承包是否为法律所允许，暂且不论；如其并非工程中标人的职工，他们之间的关系可能是挂靠，也有可能是不合法的联营、或转包、或非法分包等其他关系。同理，至于其与工程中标人之间的关系是否属于挂靠关系，可逐一论证排除。 （二）应特别注意将挂靠与转包区别开来 挂靠与转包有许多特征是相同的，如：在两种情形下，与发包人订立承包合同的建筑企业都没有亲自履约；与发包人订立承包合同的建筑企业通常会向实际施工者收取一定数额的“管理费”；都会约定质量责任、安全生产责任特别是项目盈亏等均归属于实际施工者；都违反了法律的禁止性规定，等等。司法实践中
12、，挂靠者与被挂靠者为掩人耳目，通常以诸如“合作协议”、“内部承包协议”或“劳务分包合同”等形式来约定双方的责、权、利，在缔约双方没有承认通过这些合同形式行挂靠之实的情形下，这些表面证据所反映的缔约双方的关系通常会被认定为转包关系。但挂靠与转包还是有区别的： 1 、是否为施工任务承接者的区别。在挂靠的情形下，一般而言，从接触招标人（报名投标）、参与投标、与发包人签订合同直至办理工程竣工验收、竣工结算手续等，整个过程的实际操作人都是实际施工者即挂靠人，与发包人签订合同的施工企业并非施工任务的实际承接者，也不是施工任务的实际完成者。在转包的情形下，从接触招标人（报名投标）、参与投标直至取得工程承包权
13、（甚至还部分履行了合同）的，是施工企业，转包关系的建立至早不早于施工企业中标（或签订合同）之前，转包之承包人只是施工任务（全部或部分）的实际完成者，而非实际承接者。 2 、承担民事责任的区别，主要表现为： （ 1 ）应向发包人承担的民事责任性质有可能不同。在挂靠的情形下，施工企业（被挂靠者）与发包人订立的承包合同为无效合同，施工企业（被挂靠者）应向发包人承担缔约过失责任。在转包的情形下，施工企业与发包人订立的承包合同有可能是无效合同，也有可能是有效合同（在合法承接施工任务的情形下）。承包合同为有效合同的，该施工企业应就转包行为向发包人承担违约责任。 （ 2 ）是否应向实际施工人承担支付工程款的
14、责任，有所区别（略，详见本节下文之“九”）。 六、常见的挂靠形式 （一）以挂靠的主体为划分标准，挂靠有如下形式： 1 、不具有从事建筑活动资格的自然人、其他组织或法人单位等以具备从事建筑活动资格的施工企业的名义承揽工程。 2 、不具备总包资格的非等级施工企业以等级施工企业的名义承揽工程。 3 、资质等级低的施工企业以资质等级高的施工企业的名义承揽工程。 4 、实力较弱的施工企业以实力较强的施工企业的名义承揽工程。 5 、负有不良记录，无法进入工程所在地建筑市场的施工企业以其他适格施工企业的名义参与投标承揽工程。 6 、境外施工企业未依法取得在工程所在地承揽工程的许可而以有权在当地承揽工程的施工
15、企业的名义承揽工程。 （二）以挂靠的外在表现形式为标准，挂靠有如下形式： 1 、“联营”形式的挂靠。在所谓“联营”合同中，与建设单位签订承包合同的一方只负责以本企业的名义办理投标、签订合同、办理竣工验收及结算等手续，而不同意承担包括技术、质量、安全、经济等任何责任，只收取固定的“联营”利润，不承担“联营”风险。 2 、“分包”形式的挂靠。在所谓“分包”合同中，发包一方发包的工程范围与其同建设单位所承包的工程范围是一致的，由“分包”合同中承包的一方实际履行合同。“分包”合同中对承发包双方的责、权、利的约定与上述“联营”形式的挂靠没有质的区别，只是将“固定利润”等的文字表现形式改称“管理费”等而已。 3 、“内部承包”形式的挂靠。挂靠的一方通常是自然人，被挂靠的一方就是以其名义与建设单位签订工程承包合同的施工企业。所谓的“内部承包”，系由被挂靠的施工企业任命或聘任挂靠的自然人为其职员，并委以职务，然后由该个人与企业再签订“内部承包合同”，由“承包者”承担该项目的人、财、物、施工、安全管理职责，由发包者负责处理“对外事务”，并在此基础上收取“内部承包管理费”。这种形式的挂靠较之其他形式更具隐蔽性，是查处的难点。 （三）以实施挂靠的具体方法为划分标准，挂靠有如下形式： 1 、临时转让或出借资质证书而实施的挂靠。 2 、临时出借业务介绍信联系业务，使用公章或合同专用章订立合同而实
