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1、 房地产：合作开发房地产合同研究（五）利益安排方式是中外合作经营企业与其他法人型企业最为主要的区分之一。中外合作经营是契约型合营，而非股权型合营，合作各方是通过合同对其收益安排进展商定，并非按其在合作公司中所占有的股份比例进展收益安排，因此在利益安排上存在多种形式。即使合作企业的组织形式是有限责任公司，由于中外合作经营企业法相对公司法而言属特殊法，依特殊法优于一般法的原则，在利益安排上可排解公司法的适用。加上我国中外合作经营企业法又允许外商在肯定条件下提前收回投资，更使得中外合作经营企业在此问题上呈现出多样化的特点。1、以合作公司开发的商品房分成的方式进展利益安排的问题这种安排方式其实就是产品
2、分成的方式，是中外合作经营企业采纳得较多的一种收益安排方式。在中外合作经营房地产开发企业合同中商定以开发所得商品房分成的方式进展收益安排并不为法律所制止，合作公司直接将开发所得商品房安排予合作各方作为其投资收益应以保证合作公司的偿债力量为前提。在法律上，股权的受偿地位始终弱于债权，虽然中外合作经营企业在安排方式上可敏捷处理，但合作公司始终是一个独立的企业法人，合作各方作为合作公司的股东，不能以损害合作公司债权人利益的方式共享股份收益。只有在公司有盈余的状况下，股东才能安排公司经营收益。中外合作经营企业的特别性只是在详细安排方式上可多样化，并不意味着可安排收益有何不同，更不意味着合作各方的股权可
3、取得优先于债权的超然地位。现实中，不少中外合作经营房地产开发企业在工程建成后马上开发所得商品房自行安排，这种安排或实行将商品房转至合作一方名下的方式，或实行将安排予各方的商品房销售所得直接安排予合作各方的方式，而实行后者的尤多，由于前者会因商品房转名而产生一重交易税费。我们认为，这种方式在合法性上存在问题。一方面，这种安排方式在实质上是对利润的提前安排，而股东提前安排利润只有在中外合作经营企业法规定的特定状况下才为法律所允许，而且立法在其安排主体、安排方式和审批程序上有特殊规定。此点后面还要述及。另一方面，由于合作公司最终的经营状况难以判定，在其或有负债的详细金额尚不明朗的状况下提前进展安排，
4、将极可能损害合作公司债权人的权益。固然，不行能要求合作各方非得等到合作公司经营完毕后才能安排开发所得商品房，在以下两种状况下，可以安排商品房：其一，在合作公司解散的状况下，如尚余有商品房未曾售出，则在履行清算程序后，合作各方可将其作为清算所得进展安排；其二，在合作公司当年盈利的状况下，合作各方也可以其安排所得利润折算成商品房进展安排。2、合作外方提前收回投资的问题中外合作经营企业法第21条第2款规定：“中外合在合作企业合同中商定合作期满时合作企业的全部固定资产归中国合全部的，可以在合作企业合同中商定外国合在合作期限内先行回收投资的方法。合作企业合同商定外国合在缴纳所得税前回收投资的，必需向财政
5、税务机关提出申请，由财政税务机关依照国家有关税收的规定审查批准。”这是关于中外合作经营企业合作外方提前收回投资的主要法律依据。这一规定所设定的外商可提前收回投资也成为中外合作经营企业的主要法律特征之一，被中外合作经营企业所广泛采纳。但是，这一规定在操作方面有可能影响到合作公司的对外偿债力量，甚至演化成了提前安排利润，从而违反公司法关于股东责任的相关规定。如前所述，如将该规定理解为允许外方在合作公司不能明确是否确有盈余的状况下提前收回投资，有可能损害合作公司债权人或潜在债权人的利益。中外合作经营企业法第21条第3款虽然规定中外合应当依照有关法律的规定和合作合同的商定对合作企业的债务担当责任，但其
6、规定并不清楚。为此，中外合作经营企业法实施细则规定了合作外方提前收回投资的三种方式：扩大合作外方的收益安排比例；在合作企业缴纳所得税前回收投资；以分取合作公司固定资产折旧费的方式提前收回投资（该方式是由外经贸部规定的）。后两种方式应经财政税务部门批准，并报外经贸行政主管部门审批。同时规定，合作企业的亏损未弥补前，合作外方不得先行回收投资。外经贸部在1996年公布的关于执行中华人民共和国中外合作经营企业法实施细则若干条款的说明中，对合作外方以收取固定资产折旧费的方式提前收回投资的问题予以进一步明确：合作外方经批准以分取合作公司固定资产折旧费的方式提前收回投资的，如导致合作公司资产削减，应供应由中
7、国境内的银行或金融机构供应的担保函，以确保合作公司的偿债力量。我们认为，照此规定，则根本上可在中外合作经营企业安排方式的敏捷性与确保合作公司对外偿债力量方面取得平衡。房地产开发企业与工业企业不同，其产品即为不动产，因此合作企业终止后的固定资产不应包括开发所得商品房，故清算后剩余的固定资产价值不会太大，而且在开发过程中用于固定资产的投资并不大，主要是建立资金的投入，因此由外方以收取固定资产折旧费的方式提前收回投资根本不具备可操作性。而实行扩大外方安排比例和允许其税前安排利润则应在合作公司产生利润的前提下才可实行。可见，如严格根据法律的规定进展操作，事实上中外合作经营房地产开发工程公司外方提前收回投资根本上不会对合作公司债权人的权益造成影响。现在存在的问题主要是工程公司外方甚至中方在工程公司尚未产生经营利润之前即以提前实物安排的方式收回投资，而这一作法明显与立法的规定相冲突，因此不能以此对抗合作公司债权人。但是，在未对合作公司进展审计的状况下，合作公司债权人往往不能知悉合作各方提前收回投资的状况，待了解相关状况，通常又已超过了可予追索的诉讼时效，在此状况下尚无对债权人进展救济的有效措施。
