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1、知识产权出资标的物研究 关键词: 知识产权出资/标的物/适格要件内容提要: 在以知识产权出资时，用做出资的是知识产权而非知识产品，但并非所有知识产权都能成为出资标的物。从理论角度考察，知识产权出资标的物的适格要件应当包括确定性、有益性、可转让性和货币估价的可能性四个方面。从实务的角度考察，专利权出资应当重点审视该专利权的权利类型，商标权出资则应注重筛选不能充当出资标的物的商标权范围，著作权出资需要对权利内容、特征与客体分别审查。在知识产权资本化的过程中，出资标的物是否适格是其核心问题。从法律的角度概括知识产权出资标的物的适格要件，并据此对专利权、商标权和著作权作为出资标的物时需要重点考察的因素
2、进行审视，无疑对知识产权资本化的顺利进行具有重要的理论和实践意义。一、出资标的物:知识产权抑或知识产品近年来，无论是在法律实务还是在理论研究过程中，对有关知识产权出资、转让、许可使用、质押问题等，一直存在使用范畴上的混乱和争议，即用做出资、转让、许可使用、质押的对象究竟是知识产权还是知识产权的客体———知识产品？1围绕这个问题，我国法律有不同的规定，学者们亦有不同的观点。一方面，我国相关法律、法规清清楚楚地规定，转让、许可使用、质押、出资等作为一种财产处分行为，处分的对象是知识产权“权利”本身。例如，使用他人作品应当同著作权人签订“著作权许可使用和转让合同”
3、，技术转让合同包括“专利权转让、专利申请权转让”等，“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”可以质押，合伙人、公司股东可以用知识产权出资。2另一方面，中华人民共和国商标法第四章却是“注册商标的续展、转让和使用许可”，而非“商标专用权”的转让和使用许可。这与中华人民共和国担保法中“依法可以转让的商标专用权、专利权、著作权中的财产权”的提法似乎是矛盾的，即担保法强调可以转让的是“商标专用权”，商标法则表述为商标专用权的对象或客体———注册商标的转让和使用许可。另外，在理论研究中，有学者使用“专利技术的转让”而非“专利权的转让”，3也有学者则使用“知
4、识产权的利用”而非“知识产品的利用”；4在法律实务中，我们看到大量诸如“专利技术转让合同”、“专有技术转让合同”的文本，而不是“专利权转让合同”、“专有技术权转让合同”，好像用作转让的对象是技术而非技术的专有权利。因此，在以知识产权出资时，澄清到底是用知识产权“权利”出资还是用知识产权的客体———知识产品———出资，乃本文研究的逻辑起点。知识产权是个“外来语”，译自英文Intellectual Property.英文中的Intellectual Property有两重含义:一是指对具有商业价值的智力成果进行保护的、无形的“
5、权利”，包括商标权、版权、专利权、商业秘密权、出版权、智力成果的精神权利、制止不正当竞争的权利等；二是指以具体或抽象形式存在的，具有商业价值的“智慧财产”，如可获得版权的作品、受保护的商标、可获得专利的发明、商业秘密等。5当然，在欧洲一些国家，知识产权写作Intellectual Property Rights，这时Intellectual Property本身就是“智慧财产”或“知识产品”的意思，就Intellectual Property依法享有的Rights才是知识产权。这表明，我们通常意义上所使用的知识产权概念即使在一些英语国家也有两重含义:一是指一种财产权；知识产权作为一种无形财产权
6、来使用，这实际上是在民事法律关系内容的层面上使用的；二是指一种财产，具体说来，知识产权是作为一种无形财产———“专有知识”———来使用的，即是指民事法律关系的客体。也许正是这个原因，所以无论是在我国的知识产权立法活动中还是在知识产权法律实务中，同样使用的是“知识产权”四个字，但有时指代的是知识产“权”，有时则指代知识产权的对象。对此，郑成思教授认为，“由于财产几无例外地必然联系到权，所以，在不少国家的法律条文中，在不少法学著述中，财产与财产权往往交替使用着，却指的是同样的对象”，“在民法及其分支财产法的研究中，在人们通常可
7、以理解其本义的情况下，没有必要去咬文嚼字”。6“咬文嚼字”固然没有必要，但其前提“人们通常可以理解其本义”是不能忽略的。那么表述为知识产权出资也好，说成是用技术、商标出资也好，到底用作出资的标的物是知识产权“权利”还是知识产权的客体———知识产品呢？法调整的对象是人与人之间的关系，并非人与物之间的关系。法学意义上的财产实质上也是指人与人之间的关系。20世纪末叶，西方学者德莱豪斯在其知识产权哲学一书中强调“把财产看做物，而不看做人与人的某种关系，即使不是完全错误的，也至少是毫无意义的”。7因此，研究法学意义上的财产，如果看不到由其建立的法律关系，只是就财产论财
8、产，则只能看到财产的表象，而不能把握其本质。为法律所确认“产权”的财产是一个历史范畴。公元二世纪罗马法学家盖尤斯在其所著的盖尤斯法学原理一书中首次把民法分为“人法”、“财产法”、“债法”三个部分。在财产法中，盖尤斯又明确地把财产分为“有形财产”与“无形财产”两类，认为有体物是具有实体存在，并且可以凭人们感官而触觉的物，并举例说前者包括“实在物”如房屋、家具等；无形财产是指没有实体存在，而仅由法律所拟制的物，包括“抽象物”，如债权、用益物权、通行权等。盖尤斯认为，无形财产权的取得方式与有形的不动产及动产不同，既不能凭借时效取得，也不能通过传统的买卖方式取得。财产法律制度在资本主义社会得到了充分的
9、发展，财产法开始调整知识形态的产品在生产和使用中形成的财产、人身关系，并把这种法律关系中人类智力劳动创造的成果称之为“知识产权”。但凡无形财产皆为法律拟制的抽象权利，它们不像有形财产那样是有体有形的实在物。在无形财产中，知识产权又与其他无形财产不同，其他无形财产皆为有形财产的化身或抽象化（便于流转），并以其背后的有形财产为基础，如股票、商业票据等。而知识产权是彻头彻尾的无形财产，体现为人类智力劳动的成果。一般无形财产往往是有形财产的象征，如汇票，作为一张汇票的纸，其本身价值无几，但它代表的可能是一幢房产、一块土地、一台机器等。与其相比，知识产权更为抽象，它成了“象征的象征”。汇票无论怎么抽象，
10、它的价值还能体现在一张纸上，而知识产权由于自始即是法律拟制的，因而它与代表它的纸往往也是分离的。例如，持有文学作品手稿的人，未必就享有复制权，你收到的信件虽然归你所有，但信件的发表权、复制权则仍在写信的他人手中。知识产权人将其专利技术、文学作品或者注册商标向一个公司出资，完全可以不向其提供技术说明书、作品原稿或者商标图样原稿，而由公司去查阅专利文献、购买著作权人出版的作品或者从商标公告上去复制、查询或者从网上下载注册商标图样。出资行为的本质是双方当事人对某项技术成果、作品、商标的产权控制的易手，而非该技术成果、作品、商标原件本身的占有。可见，无论是从知识产权出资人角度考察，还是从接受出资的公司
11、角度考察，双方看重的只是某种知识产品的“权利”归属，用作出资的是知识“产权”，而非“知识”本身。从立法角度看，即使有形财产的转让也是强调其所有权的转移，正如中华人民共和国民法通则第72条第2款所规定的:“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。可见，财产转让的结果是财产所有权的转移。关于用非货币资产（包括有形财产和无形财产）出资入股，中华人民共和国公司法（以下简称公司法）第28条也强调，股东“以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续”。可见，以非货币财产出资，实质上是以非货币财产的“财产权”出资，包括知识产权的出资，而
12、绝非以知识产品出资。二、法律选择:知识产权出资标的物的适格要件在理论层面，公司信用的基础在于公司资产而非注册资本，因此有学者强调，既然资本不再负有债权担保的使命，股东的出资也就不再必须具有债务清偿的功能，凡具有经营功能的资源要素都可以作为股东的出资，唯一条件只是股东的认可和同意。8笔者虽尚未开化到认为资本不再负有任何债权担保功能的程度，但资本的债权担保功能至少不会像当今某些立法者所期待的那样高，它至多是在公司设立初期具有一定的债权担保功能和一定程度上构成对外交易的信用基础。因此资本的债权担保功能是第二位的，其经营性、增值性才是第一位的。这应当成为提炼知识产权出资标的物适格要件的一个重要标准。在
13、立法层面，各国均不否认知识产权可作为出资标的物已是不争的事实，只是在法律规定的形式上有所不同，详尽列举者有之，概括性规定者亦有之。无论是详尽列举还是概括性规定，明示的或隐含的筛选标准总是有的。直言之，知识产权出资标的物适格应当具备一定的要件。（一）确定性出资标的物之“确定性”，是指出资标的物必须特定化，这是由非现金出资注重标的物个性的特点决定的。各国法律在规定以非现金形式出资时，一般都要求将特定出资标的物的种类、数量等内容记载在诸如公司章程、合伙协议等文件中，并且原则上要求出资人不得以他种给付替代。知识产权出资标的物之“确定性”应当包括如下几层含义:首先，知识产权出资标的物要求特定化。即以哪一
14、项知识产权出资，必须明确记载在有关法律文件中。如以专利权出资，则应记载该专利的名称、专利号、专利权人的姓名等；若以商标权出资，则应记载该商标的注册证上的主要内容；若以计算机软件、工程设计图及说明、产品设计图及说明等作品的著作权出资，应在相关法律文件上记载其著作权登记的有关内容等。其次，知识产权出资标的物应是既有权利。一般认为，非现金形式出资的标的物应该是事实上已存在的价值物，对于那些将来才生产出来的物品，它本身不应具有适格性质，而且，该标的物必须为出资者所有或享有支配权。对“现存”所指的时点，则存有分歧，通说认为只要在交付日期到来前现实存在即可，并不要求在确定条款时即客观存在。9对于知识产权出
15、资标的物来讲，应当是已经取得的知识产权，不应当是专利申请权，10也不应当是正在申请过程中的商标权、正在创作中的作品的著作权、正在开发中的技术秘密权等。再次，知识产权出资标的物应符合“有效性”要求。出资方应当保证其用作出资的知识产权合法、有效，承诺第三方不能根据知识产权法或其他法律对此提出任何权利要求。在以知识产权认缴出资时，出资人应提交该知识产权的有关证明材料，包括专利证书、商标注册证、著作权登记证明文件、知识产权受让合同、有关该知识产权的技术特性、实用价值、发展前景、实施条件等方面的有关技术文件，作为出资合同的附件。对此，我国有关外商投资的法律规定，凡是以工业产权、专有技术作价出资的，出资者
16、应当出具拥有所有权和处置权的有效证明，并提交该工业产权或专有技术的有关资料，包括专利证书或商标注册证书的复制件、有效状况及其技术特性、实用价值、作价的计算依据、签订的作价协议等有关文件，作为合营（或合作）合同的附件。（二）有益性但凡知识产权均是基于对特定知识产品的人为选择而产生，所以知识产权都对人类社会的发展具有有益性，否则法律制度便不可能对其提供保护。但是，此处所指的有益性乃是指用作出资的知识产权对接受其出资的企业利润最大化目标的实现可能产生的作用，而非一般意义上的有益性。可以想见，用一项即使相当先进甚至具有国际领先水平的生产汽车的专利技术向一家生产袜子的有限责任公司出资，那么该生产汽车的专利技术之“相当先进甚至具有国际领先水平”的属性，对生产袜子的有限责任公司来讲也是无用武之地，其有益性亦无法确认。也许有人会说把该生产汽车的
