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1、 文章来源：中顾法律网上网找律师 就到中顾法律网 快速专业解决您的法律问题论民事侵权行为的推定及类型化从抛物行为展开去鲁晓明 广东商学院法律系 副教授 关键词: 侵权行为/抛物行为/行为推定/类型化内容提要: 行为人确定的抛物行为，属一般侵权行为;行为人不确定的抛物行为，责任的确定以行为推定为前提。行为推定以抛物侵权责任为最典型，但不以其为限。行为推定类型化，对于侵权理论研究具有重要的意义。行为推定类型化，需要解决和回答理论和立法实践中的多重问题。本文将从抛物行为展开去，论证侵权法中行为推定的合理性与必要性，并就行为推定的类型化问题展开深入探讨，希望对侵权法理论的完善有所助益。一、抛物侵权行为
2、探悉抛物侵权行为，一般的理解，是指物品被人抛下掷出，造成他人人身或者财物损失的行为。故，抛物行为是行为人积极的作为，而非物件自行坠落。对抛物行为，不同的学者由于视角不同，在称谓上也略有差异。有学者称之为建筑物抛掷物致人损害行为 1，有学者称之为高空抛物行为 2。笔者以为，上述两种称谓都是值得商榷的。抛物行为不见得只在建筑物中进行，在交通工具，道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物上也有可能为之，在电影疯狂的石头中，可乐瓶是从过江缆车上抛掷下来的。从相对高度言之，尽管抛物以高空往下抛掷物品为常态，但绝非只有居高始可抛物，从下往上抛物，或者平行掷物致人损害的情况也绝非鲜见;从绝对高度言之，何谓高空、何
3、谓低空至为模糊，难以形成一致意见，且如此区分亦不合常理。在抛物情况下，若能查明行为人的确切身份，则只成立一般侵权行为，应属一般侵权行为理论调整，并无特别探讨之必要，故不在本文探讨的范围。笔者同意如下观点：将抛物侵权行为独立出来加以研究的基础，在于无法查明究竟何人实施了抛物的行为，因此无法确定真正的侵权人。 3本文所指之抛物行为，如无特别说明，仅指无法查明真正侵权人的抛物行为。无法查明真正侵权行为人的抛掷物致人损害，损失究由何人承担，是一个困扰学界多年的问题，学者们的观点也不尽相同。在不能查明究系何人实施了抛物行为的情况下，抛物行为造成了他人人身或者财产的损失，然却由于技术手段的原因，无法找到行
4、为实施人。在此情况下，侵权法理论无可避免的陷于一个两难的境地：若继续奉行谁主张谁举证的举证原则，势将陷被害人于十分不利的境地，于受害人不公。因为在此情况下，要求被害人举证证明谁实施了抛物的行为，实为不能。被害人除了无辜承担损害后果，别无他法。若要求全体可能实施抛物行为的人承担责任，则势将波及无辜，因为在单独侵权的情况下，实施抛物的行为人只为一人，要求所有可能实施行为的人承担责任，则除一人外其他人必为冤屈。若两者皆不采用，则只能由政府设立意外伤害救助基金，给予受害人以救助，但其合理性仍存在问题，因为救助基金归根到底来自纳税人，抛物侵权仍属私法范围，以建筑物抛掷物致人损害为例，对源自于某一建筑物高
5、空可能的风险，凭何由全体纳税人承担?而且，此种处置客观上会鼓励建筑物高空居住人不负责任的乱抛物品行为，就社会效果而言，并非一种好的选择。上述三种解决方法，相对而言以第二种方案为较优选择。由被害人个人独自承担损害后果，所有后果全系于无辜的一人身上，被害人所承受损失过于沉重，于被害人极度不公，因而不合情理。由政府设立意外伤害救助基金，与侵权的私法性质相悖，且难以产生好的社会效果，除非公共市政构筑物(比如人行高架桥)上抛物致人损害等确有必要的特殊事由外，一般不宜。由全体可能实施抛物行为的人承担责任，尽管不可避免的波及无辜，但：一者损害人必为其中一人，如此处置必可以使损害人承担一定责任，而不至于完全逃
6、脱责任，因而具有一定惩戒的效果;二者责任分散，单个个体的责任并不太重，不至于因承担责任而使责任人陷入像由受害人承担责任一样极度不利的窘境;三者使类似于高空建筑物居住人一样的可能抛物人成为利益攸关的共同体，有利于其互相监督，积极提供线索，找出真正侵权人;也有利于其互相制约，客观上可以切实减少和杜绝高空抛物的行为。而且，这也符合保证受害者获得赔偿这一侵权法的核心理念。 4此种抛物侵权责任在责任构成要件上，对多数责任人来说，并不以其有确定的行为为要件，其责任的适用系基于行为推定，责任人为所有可能实施抛物行为的人。关于侵权责任的构成要件，我国学术界一般根据侵权责任原则加以区分，认为在不同归责原则下侵权
7、责任构成要件各不相同。关于侵权责任的一般构成要件，有三要件说、四要件说、五要件说、六要件说、七要件说等不同观点。 5而无过错责任和公平责任的构成要件，因为无需考虑过错，或适用的前提是行为人无过错，故在归责原则上相应的剔除主观过错要件。大多数观点直接将行为(或谓加害行为、违法行为)作为责任的构成要件。只有主张三要件说的学者，不单独将行为作为侵权责任的归责要件：“因果关系考察的对象就是加害行为与损害后果之间的联系，因此，无需将其单独列出成为一个独立的构成要件。，既然行为已经包括在因果关系中，故没有必要单列。” 6按照三要素学者的观点，加害行为是因果关系理论的内在要素与构成部分。笔者认为，第一，三要
8、件说将行为与因果关系置于一起，固可收到简便之效，但同时也模糊了加害行为与因果关系之差异，加害行为与因果关系尽管亲密，却并非无间。行为是产生法效的活动，因果关系则是连接行为与后果的桥梁，二者各自有不同的涵义，将行为理论包容于因果关系理论之中，对于法律理论的精确化是一个损害;第二，即使是三要件说，也并非不考虑行为，其不将行为作为构成要件只是出于技术手段上的考虑，其前提和基础仍然是确定的行为。而在抛物情况下，对于多数责任承担人而言，其行为只是推定的，即其存在行为的可能性。二、从抛物行为到行为推定：基于类型化的考虑一个值得深入探讨的问题是：既然抛物责任以行为推定为基础，则行为推定责任是否等同抛物侵权责
9、任?此问题包含如下内涵：1.是否抛物责任皆需行为推定;2.是否须推定行为之责任皆为抛物责任?若是，则抛物责任等同行为推定责任，若不是，则以抛物侵权责任一以概之恐怕是不准确的。法律是高度抽象的产物，如果我们对事情的认识是零碎的，则法律必然是有疏漏的，而这，恰恰是我们制定侵权法时所要尽力避免的。第一，是否抛物责任皆需行为推定抛物损害他人权益有四种情况：第一种，单个主体实施了抛物行为，且行为人是确定的;第二种，数个主体共同实施了抛物行为，且行为人是确定的;第三种，数个主体共同实施了有侵害他人权利危险的行为，并且已造成损害结果，但不能判明其中谁是加害人;第四种，单个(或其中的数个)主体实施了抛物行为，
10、但行为人无法确定。在第一种情况下，抛物行为是一种单独的普通侵权行为，并无行为推定之必要。第二种情况成立共同侵权行为，抛物人的行为是确定的，无须行为推定。第三种即通常所说的共同危险行为，在此情况下，数个主体确定地实施了具有危险性的行为，但损害结果的发生，只是其中部分行为之结果，不是全体行为所致。此时，无法辨别究属哪个行为造成了受害人的损失。认识到所有行为皆有导致损害之可能，为免受害人损失无从得到补救，故此推定所有行为皆为损害发生之原因，而要求所有行为人承担责任，此乃行为与结果关系之推定，属因果关系推定的范畴。 7只有在第四种情况下，由于行为人无法确定，方可基于公平考虑，鼓励民事行为以及维护社会公
11、共秩序之目的，在明知只有单一行为人，其他人均不可能实施侵权行为情况下，基于其都有实施行为的现实可能性，而要求其共同承担责任。可见，抛物责任并非皆为行为推定责任。即使行为人无法确定的抛物行为，也并一定适用行为推定。在一些公共构筑物如商业旺地的高架人行桥上商业繁忙时段的抛物行为，由于行人过往如织，主体身份不明，以所有从桥上通过的行人为对象进行行为推定，要求其承担责任，几乎全无可能。此时，最好的办法可能是由政府通过设立意外伤害基金予以解决，而不是通过行为推定确定责任人。第二，是否须为行为推定之侵权责任皆为抛物责任抛物责任无疑是最具典型意义的行为推定责任。然是否行为推定责任仅限于抛物责任呢?笔者认为不
12、然，只要民事主体之间存在某种特定的牵连关系，或特定利益关系，且行为人范围相对确定，在找不到行为人的情况下，只要行为确实存在且造成了民事损害后果，且由受害人承担明显有失公平，则皆有引发行为推定之可能，在明知只有其中一人(或数人)侵权的情况下，要求全体可能的行为人承担责任。比如团伙成员侵权，如果该侵权并非团伙的集体行为， 8但又可以确定确系团伙成员所为。例如，某一偷窃团伙成员实施了打人行为。在不能确定打人者的情况下，笔者认为，对团伙成员可以适用行为推定，而要求其共同承担责任。如此做可以有效降低受害人的举证义务，避免发生受害人举证不能情况下权益无从保护之尴尬，同时又一定情况下加重了团伙成员的民事责任
13、，在一定程度上增加了团伙行为的民事风险，加大了团伙的行为成本，有利于限制团伙行为、分化团伙组织，而且也符合社会公平的观念。再如厂家不能完全确定的产品责任。假定被害人因食用某种食品而罹患疾病，现经查明被害人因喜好该种食品而一直长期购买并食用某几个厂家的产品。现经理论证实，正常情况下生产出来的产品不可能产生任何不良后果，但违规或减少工序生产出来的产品则有致害之虞。就本案而言，各厂家都进行了生产，好似可以适用共同危险行为。但共同危险行为是具有共同危险性的行为，在本案中，严格按操作规程生产的厂家不可能生产出问题食品，其正常生产行为并非共同危险行为。曾经违规生产的厂家可能只是其中一家(或几家)，此时若找
14、不到违规生产厂商，且各厂家均不能提出证据证明自己未进行违规生产行为，则可以推定各厂家均有违规生产之可能，而按照市场份额(market share)理论，要求各厂家承担责任。 9此时，厂家承担责任之前提，就是其有可能进行了违规生产行为，换言之，其是否实施了共同危险行为，只是基于推定。可见，抛物责任不都适用行为推定，行为推定也不仅限于抛物责任;不仅一般侵权行为可以推定，共同危险行为亦可以推定。只对抛物或更为狭窄的侵权形态进行探讨，将使理论过于具化而缺乏必要的抽象，使其适用范围过于狭窄，若以此为指导制定侵权法，势必使侵权法规范在此问题上陷入头痛医头、脚痛医脚的地步。 10从类型化的角度考虑，笔者认为
15、，将此类责任统称为行为推定责任更为合适。作为类型化的行为推定侵权责任，具有如下共同特点：1、就主体而言，多为单独侵权多人共同承担责任;在责任上，既不是确定的“对自己不当行为的责任”，也不是确定的“在自己没有不当行为时的责任” 11而是对自己可能为之的行为的责任。2、就主观状态而言，是以行为人过错为基础，对行为人之外的人则属过错推定，即有可能存在过错;3、对多数责任人而言，其责任承担的基础并非是其实施了确定的侵权行为，而是因为其存在行为的可能性。基于法律政策上的考虑，推定其实施了侵权行为;4、适用范围具有严格限定性，仅限于确有必要进行推定的情况。行为推定的上述特点，使其既不同于单独侵权和共同侵权
16、，亦不同于共同危险行为：单独侵权是单人侵权，单独责任;行为推定虽属单独侵权，但多为共同责任。共同侵权是多个主体共同实施侵权行为，多个主体共同承担侵权责任;行为推定则是单独侵权，多人责任。共同危险行为是多个行为人共同实施了具有危险性的行为，但行为与损害之间的关系搞不清楚，即不知道究系哪个行为导致了损害的发生，属因果关系的推定;侵权行为推定则只是部分人实施了侵权行为，行为人之外的他人并没有实施行为，只是基于法律政策的考虑而推定其进行了侵权行为。从举证责任上来说，在共同危险行为情况下，受害人负有举证证明责任人进行了危险性行为的义务，而在行为推定的情况下，此一义务一定程度上得以免除。笔者以为，将行为推定类型化，具有如下显著意义：
