地方数据立法的现状与进路

《地方数据立法的现状与进路》由会员分享，可在线阅读，更多相关《地方数据立法的现状与进路（12页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。

1、地方数据立法的现状与进路作者：白牧蓉李其贺来源：人大研究2022年第04期表1尚存效力及尚未生效的地方渉数据法律文件概况法律文件 涉应内容总律文伴 数量典型丈件大數据tofr贵州省大.敎据岌展应用促进条地理气象幻件潮南省地理空间数据管理办法，公共数搦64件上海市公共教据和一网逋办管 理舟法计冥机信息 系统安仝22件广东省计算机信息系统安全保 护条例信息化发展茁件广东省信息化促进条例欣务毀据44件福建省政务教据管理办法其他24件山东省健康医疗大数据管理办 法规范性法律文杵淨段内容地方性池规 地方政陷迪就规范性沱律文件毗弱(件.一图1本丈所研究现存有效及待生效地方数据法律文件情况大畑开为咸用 W件

2、, 占比 *1(1.0%)大期8安全保障Cifr,占讯|山轉3公则用槽嵐占t；K0.19%蓄他占比公共敷据招关法律文件分布知洪享芥件，占比 71.115%)其储“I件，同比O具萍厅型以占甚他O杵，占比其也敷据法肄丈杵内春分布图2四类地方数据立法内容分布地方数据立法应当秉持严格遵循立法法与上位法、兼顾安全价值与地方经济发展、凸 显地方特色和地方需求等原则，在立法机制改良、合法创新突破、完善配套举措等维度寻求现 实进路，将有裨数据治理与数字经济的未来。2021年，数据立法领域迎来新的突破。国家层面，数据安全法与个人信息保护 法分别被看作一般数据和个人信息领域的基本法律，在体系化的数据领域法治道路上

3、迈出了 重要步伐。地方层面，深圳经济特区数据条例作为我国第一部地方综合性数据立法，备受 各界关注，多地也发布了大数据相关立法。在总结现有成果的基础上，考察地方数据立法现状，分析其面临的特有困境，厘清地方数据立法应当秉持的立法原则与精神指引，探索科学立 法进路，方能助力地方数据立法在国家立法框架下找准定位，充分利用现有立法空间，把握数 字经济机遇，支持国家战略，在安全与效率的平衡之间释放地区数据活力，促进数字经济健康 繁荣发展。一、问题缘起地方数据立法具有地方立法和数据立法的双重复杂性，在未厘清相关问题前，经济社会对 数据流转的现实需求，使得地方数据立法实践已经走在了理论研究之前，但是缺乏理论指

4、引的 立法难免存在不足。（一）我国数据立法的沿革我国国家层面数据立法呈现出一定的趋势化特征。首先表现为对私主体的关注趋向。早期 数据立法主要出于对国家安全的保护，关注计算机系统的安全性。2012年全国人大常委会发 布关于加强网络信息保护的决定后，明确保护能够识别公民个人身份和涉及公民个人隐私 的电子信息。此后我国陆续通过消费者权益保护法电子商务法民法典相关条文规 范个人信息保护，最终专门制定个人信息保护法。这一发展也表现出数据立法的第二个趋 向，即专门化趋向：出现专门关涉数据的法律文件。例如，2015年国家安全法与 2017年 网络安全法都涉及了数据安全，2021年发布的数据安全法则专门对数据

5、安全进行了 框架性规定。第三个趋向为促进数据要素流转。2020年，国家层面确立了数据作为生产要素 的地位，提出加快培育数据要素市场，其后出台的法律如数据安全法，行政法规如关键 信息基础设施安全保护条例，均涉及了支持促进的相关条款。在上述趋势影响下，目前国家 层面数据立法形成以数据安全法个人信息保护法为核心，辅之以特定行业或领域数据 法律文件的基本框架。（二）地方数据立法的必要性新中国成立后，部分地方被授予一定立法权稳定当地经济、社会秩序。尽管地方立法权在 1954年宪法实施后被取消1，但在 1982年宪法之后又得以恢复并延续至今，表明地 方立法不可或缺，具有现实需求。现行宪法与立法法规定了地方

6、立法权及积极行使该 项权力的义务。地方数据立法的必要性之一在于对中央数据立法的贯彻细化。我国区域间发展不平衡，中 央立法无法考虑到各省市的独特因素，地方立法在不抵触的原则下，可以对中央立法进行细 化。以数据安全法为例，该法指出各地区应当确定本地区以及相关行业、领域的重要数据 具体目录，对列入目录的数据进行重點保护，对地方提出了贯彻细化的立法要求。地方数据立法的必要性之二在于成功改革经验的固化。地方立法具有自主性，当地方在某 一领域有了先进改革举措并取得成效，可以将具有长期价值的政策举措固化在当地法律文件 中，为中央立法提供宝贵经验。“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通 行的法

7、律。”2例如，2002年广州市发布广州市政府信息公开规定，在政务信息公开方面 做出大胆尝试，2007年国务院参考该经验制定政府信息公开条例，实现了政务信息公开 的中央立法。（三）地方数据立法的现状与不足数据法律本身没有明确定义，学者讨论时一般会选取固定内涵与外延作为研究对象。本文 认为，数据法律的外延最大为涉数据法律，指所有在文本中涉及数据、信息等同类词汇的法律 文件，据不完全统计，截至2021年 12月，除已失效法律文件，目前尚存效力及尚未生效的地 方涉数据法律文件共计225件，其中地方性法规67件，地方政府规章158件，见表 1。为便于研究，本文参考了前述数据立法的三个趋向，将数据法律限定

8、在具有关涉私主体权 益、专门化数据立法、促进数据发展三个特征的法律文件。对表1中的法律文件按此标准检视 后，本文所研究的数据立法包括：大数据、公共数据、政务数据相关立法及其他立法，分布见 图 1 、图 2。大数据地方立法目前均为省级地方性法规，内容围绕大数据开发、应用;公共数据 地方立法主要为地方政府规章，内容多为公共信用信息;政务数据地方立法主要为地方政府规 章，内容多为政务信息公开共享;在其他地方立法中，除具体行业领域的数据规范外，有2件 综合性数据法律文件，即深圳经济特区数据条例与上海市数据条例。归纳可知，现有地方数据立法尚存不足。首先，地方政府规章明显多于地方性法规，这与 立法法第八十

9、二条规定地方可以先行制定规章有关3。其次，公共数据和政务数据之间 存在立法竞合。上海市政府信息公开规定规定政务信息为“行政机关在履行行政管理职能 过程中制作或者获取的，以一定形式记录、保存的信息” 而同样是其制定的上海市公共数据 开放暂行办法规定，公共数据为“各级行政机关以及履行公共管理和服务职能的事业单位在 依法履职过程中，采集和产生的各类数据资源”。仅从字面上看，此处公共数据概念完全可以 涵盖政务数据，两规章出现重复，有浪费立法资源之嫌。最后，地方数据立法领域过于集中， 以公共数据领域为例，80.49%的法律文件关乎公共信用信息，未兼顾更大范围公共数据的保护 和规范。二、地方数据立法的困境

10、剖析数据作为生产要素后，为激发地方经济活力，助力地方数据要素市场的建立和完善，地方 数据立法将更为勃兴，但方兴未艾的地方数据立法已逐渐显露不足，为避免更高的试错成本， 剖析地方数据立法困境是给出针对性解决方案的关键。一）地方立法的天然局限地方立法缺乏主动性。我国现行立法体制采取中央集权为主、地方分权为辅模式4，但 地方立法还具有自主性和主动性5，表现为立法法规定除法律保留事项外，地方根据具 体情况和实际需要，可以先制定地方性法规6。但由于先行先试存在可能与后制定的法律或 行政法规抵触的风险，地方往往倾向保守。特别是数据立法方面，近年来国家层面立法活跃， 加剧了地方数据立法的保守性。立法形式的随

11、意会阻碍数据立法的优先性体现。地方性法规位阶高于政府规章，各部门有 时会出于自身需求争相制定地方性法规，但其数量有限遂成为稀缺资源，导致行政部门试图通 过各种途径争取地方性法规立项捷径7。加之前述地方数据立法的保守性，导致数据立法在 地方性法规立项“竞争”中居于弱势。不良的立法现象会阻碍地方数据立法的针对性。实践中存在几种情形：地方性法规重复中 央立法，政府规章重复地方性法规;行政部门对复杂、琐碎的管理事项或无利可图的事项呈现 消极立法态度;政府规章超出权限侵犯地方性法规。数据立法若不能以解决实际问题为落脚 点，难免形同虚设。地方政府规章具有形式局限性。若依立法法第八十二条地方性法规授权的情况

12、下先行 制定规章，应当符合“因行政管理迫切需要”，但“迫切”本身缺乏量化标准，且授权时限未有规 定，须立法法或相关解释的释明8。同时，政府规章的制定属于抽象行政行为9，若由 其规定原本只能由地方性法规规定的事项，相当于扩大行政权力。而非地方性法规授权的规章 本身效力较低，只能规定上位法已经调整的领域，在罚则等方面也受到限制。（二）数字经济的特殊性数字经济已经成为一种基于数字技术手段运转的新型经济形态10。数据成为生产要素是 数字经济的显著特征11，国家层面已经对数据作为生产要素进行了确认，推进数据要素市场 的发展也成为未来地方数据立法的重点任务，在此之前，地方数据立法首先要解决数字经济特 殊性

13、的挑战。首先，数据权属仍不明晰。数据价值包括其自身作为资源的价值、进行管理的增值以及深 度挖掘和分析的价值12。数据资源及其产生价值的权属在学界尚未达成共识，而根据科斯定 律，市场均衡效率须依靠明晰的产权制度，财产权不明晰阻碍资源配置的帕累托最优13。地 方数据立法若要确定数据权属，需立法法层面的合法性证成。以深圳经济特区数据条 例为例，征求意见稿中规定了个人数据权属和公共数据权属，创新性规定公共数据属于新型 国有资产，归国家所有。从传统权利的角度看，个人数据权属于法律保留事项中的民事基本制 度，而将公共数据认定为国有资产触及法律保留的基本经济制度，这两种权属规定均与立法 法抵触，所以最终通过

14、的条例删除了相关规定。其次，数据具有共享和流通的特性。数据的 共享和流通催生了平台经济与二次共享14，共享业态下，数据本身并不会因地理边界产生隔 阂。换言之，起码在一国域内，数据不具有地方性，各省市在数据立法上若不考虑协同与共 识，将影响数据流转效率。再次，数字经济中，数据处理各节点均在不断创新，具有保守性特 点的地方立法应当找准自己的定位，提高立法技術以加强对创新的应变力。（三）地方数据立法的模糊边界地方数据立法的边界仍旧是模糊的。首先，法律保留事项并不明确。立法法第八条所 列事项中的民事基本制度并未进行列举性规定，导致多数属于民商法领域的地方数据立法在涉 及诸如数据权属、数据交易、数据流转

15、等创制性立法上趋于保守。其次，地方数据立法存在地 方性困境。一方面，地方立法必须关注地方现实和当地发展需求;另一方面，数据本身不存在 地方性，导致难以明确本地区可以规定数据的哪些领域和维度。地方可以关注本区域数据发展 情况，作出数据立法轻重缓急的选择，比如贵州省早在2016年制定了贵州省大数据发展应 用促进条例，原因在于贵州省的大数据产业起步早，较早产生了对相关立法的需求。最后， 国家层面对数据的关注对地方数据立法产生了影响。立法目的方面，2015年国务院印发促 进大数据发展行动纲要后，地方数据法律文件多数设置了鼓励性条款，从传统的规制性立法 转向规制与促进发展并重。法律文本方面，可以预见数据安全法与个人信息保护法实 施后，目前有效的地方数据法律文件需要进行及时的修改或废止工作。三、地方数据立法的原则鉴于地方立法天然局限与数据立法的特殊性，地方数据立法的科学性与实用性须得到关 注，为求地方数据立法能够真正实现目标，应当探讨立法原则，并将其作为贯穿于地方数据立 法过程、指导立法活动的基础性和本源性准则15。（一）严格遵循立法法与上位法我国的立法体制为“一元两级多