海外公民保护

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1、一、外交保护的概念（一）外交保护（diplomaticprotectio n）是指一国针对其国民（包括公民或法人）因另 一国的国际不法行为而受到的侵害，依照所在国法律用尽了一切当地的行政和司 法救济仍不能获得补救时，以国家的名义为其采取外交行动或其他合法手段以解 决争端的行为。通俗而言，外交保护泛指一国根据其对一切在国内或国外的本国 人享有属人优越权，通过外交途径对在国外的本国国民（公民或法人）的合法权益 所进行的保护。根据主权原则，一国对具有本国国籍的人享有管辖权。国家对其国民采取的外交 保护行为是国家的主权行为，是根据国家属人优越权（personalsupremacy）,即 “属人管辖权”

2、而确立的。王铁崖先生所著国际法指出：外交保护是“一国对于 其国民所实行的保护”。如果一国国民受另一国违反国际法行为的侵害而不得通 过通常途径得到解决，该国民所属的国家有权对其实行外交保护，这是国民法的 一项基本原则。国家为其国民采用的外交行动，该国实际上主张自己的权利 保证国际法规则受到尊重的权利。（二）一国对其国民行使外交保护权必须符合以下条件：1、一国国民权利受到侵害是由于所在国的国家不法行为所致，也就是说，该侵 害行为可以引起国家责任。这种不法行为是指一国国家机关或其他代表国家行事 的实体或人员所实施的违反该国国际义务的行为。如甲国人在乙国停留期间受到 乙国警察无端粗暴殴打、扣留或监禁。

3、2、国籍继续原则，即被保护人是否具有本国国籍，且自受害行为发生起，到外 交保护结束期间，必须持续拥有保护国国籍。近来还有学者提出了“国籍实际联 系原则”，即要求受害人与其国籍国之间具有实际的真正联系。3、用尽当地救济原则（exhaustionoflocalremedies）。在提出外交保护前，受害 人必须用尽当地法律规定的一切可以利用的救济手段，包括行政和司法救济手 段。该原则适用于国民或法人权益被侵害的一般情况，不适用于国家本身权益受 侵害或国家之间有另外协议的情况。只有在用尽当地所有行政的、司法的救济手 段之后仍未得到合理救济时，他的国籍国方可进行外交保护，通过外交途径寻求 赔偿或救济。如

4、甲国人在乙国停留期间受到乙国警察无端粗暴殴打及监禁，造成 重伤，且伸冤无门，甲国对此可以提出外交保护。再如，甲国人在乙国的合法财 产（如房屋、汽车、个人企业财产等）被乙国政府征收，乙国政府未给予任何补偿， 该甲国人在乙国提起的行政复议、行政诉讼等均无效果，亦可以向甲国申请外交 保护。综合上述，外交保护是属人管辖权的重要体现，本质上是处理国家间关系的制度， 是将国家与私人之间的事情转化为两个国家之间的事情；无论本国公民是否提出 请求，国家都可以自行作出保护或拒绝保护的决定。换言之，国家有权根据形势 发展，考虑双边关系等各种因素，在国际法许可的范围内，决定是否为其公民或 法人提供外交保护，在何种程

5、度上提供保护以及何时提供保护等。另一方面，国 家只有在符合上述条件的情况下才能行使外交保护权，同时不得以外交保护为借 口干涉他国内政或侵略别国。(三)外交保护的范围与方式 外交保护经常适用的情况有：(1)国民被非法逮捕或拘禁；(2)国民财产或利益被 非法剥夺；(3)国民受到歧视性待遇；(4)国民遭受“司法拒绝” 等。这里所谓的“司 法拒绝”，通常是指受害者无论通过行政或司法程序寻求救济均遭拒绝，或变相 拒绝，如有关机关无故长期拖延。国家对本国国民进行外交保护包括要求该外国进行救济或承担责任，行使的方式 大体上分为外交行动和司法行动。外交行动如向国际不法行为国提出交涉或抗 议，为解决争端要求进行

6、调查或谈判等。司法行动包括诉诸国际法院等国际司法 机构或其他国际仲裁机构。二、领事保护的概念(一)领事保护(ConsularProtection)指一国的领事机关或领事官员，根据本国的国 家利益和对外政策，于国际法许可的限度内，在接受国内保护派遣国及其国民的 权利和利益的行为。国际文献对领事保护未作明确的定义。但根据维也纳领事 关系公约规定，领事职务包括“于国际法许可之限度内，在接受国内保护派遣 国及其国民个人与法人之利益”。双边领事条约和各国的国内法也赋予 领馆和领事官员此种权利。中国同外国签订的领事条约通常都规定，领事官员有 权保护派遣国及其国民的权利和利益；派遣国国民指具有派遣国国籍的自

7、然人， 适用时，也指派遣国法人。领事保护分狭义和广义两种：狭义的领事保护是指，当派遣国国民(包括法人)的合法权利和利益在领区内受到 违反国际法的不法行为损害时，领事官员同领区当局交涉以制止此种不法行为， 恢复受害人应享有的权利和利益，要求对已受到的损害予以赔偿。这是真正意义 上的领事保护。按照国际法和国际条约，领馆和领事官员只能对本国国民行使领 事保护，而且必须在确知受害人已用尽当地补救方法或在司法程序中遇到拒绝司 法的情况才能进行领事保护。领馆或领事官员就此同领区当局进行交涉，可以通 过会见非正式地进行，可以用正式照会方式向领区当局提出；如遇有领区当局无 视国际法准则粗暴对待派遣国国民，践踏

8、基本人权，任意逮捕或没收财产等严重 情况，可向领区当局提出抗议，或代表受害的国民就其所受到的不公正待遇和人 身及财产损害提出赔偿要求。如果领区当局无视或拒绝领馆和领事官员的交涉， 则可将有关问题提交本国外交代表，由其与接受国外交部进行交涉，进行外交保 护。中国和一些国家还利用双边领事磋商渠道，就在接受国内保护派遣国及其国 民利益的重要案件进行磋商，寻求解决办法，由驻外领事机关(包括驻外使馆的 领事部门和驻外领馆)行使领事保护的职能。广义的领事保护还包括领馆和领事官员向派遣国国民提供必要的帮助和协助。 维也纳领事关系公约和中国同外国签订的双边领事条约都确认领事官员有权 帮助和协助派遣国国民（包括

9、法人）。当派遣国国民在领区内遇到困难、麻烦，以 及被逮捕、被拘留或被监禁等情况时，领事官员可会见该国民，视情况需要向其 提供一切可能的帮助和协助，或请求领区当局给予必要的协助，以使该国民能享 受或获得根据国际法、双边条约或接受国法律的规定应享有的权利和利益。这种 帮助和协助可包括提供信息、翻译、必要的证明文件、法律协助、协助解决经济 困难，以至提供必要的经济资助等。领事官员通常还通过与领区当局建立各种友 好合作的渠道，使派遣国国民能获得并充分享有应享有的各种权益和利益。（二）实施领事保护的原则。根据国际法中有关管辖的一般原则，属地管辖优于属人管辖。一国国民与驻在国 国民发生纠纷时，应首先运用驻

10、在国法律依法对案件进行审理，用尽当地法律救 助，不得利用驻该国外交或领事机构对中国国民进行庇护。根据中国的领事保护 实践，执行领事保护时要注意以下原则：1、国籍原则。当事人（被保护人）必须具有中国国籍，否则不得行使领事保护权。 如被保护人在受到侵害时，无法出示能确切证实其为中国国籍的有效证件，可依 据其提供的基本情况核实其祖籍或户籍所在地是否为中国，从而决定是否行使领 事保护权。2、合法原则。领事保护涉及国际法、驻在国和派遣国的法律，对我公民在外国 的犯罪行为不能包庇，可主张适用犯罪发生地法律对当事人予以公正量刑，并对 案件表示一定的关注，视情对当事人予以必要的协助。3、有理、有利、有节原则。

11、领事保护工作的目的是为了保护公民在外国的正当 权益，维护国家的尊严，同时也要有利于当事人在居住国继续工作和生活，有利 于侨民在当地的长期生存，有利于维护国家间的友好关系。对外交涉要本着有理、 有利、有节的原则，既据理力争，又进退有余。4、有限原则。依照国际法和国际惯例，领事保护有一定的限度，即只能保护国 家和公民的合法权益。三、外交保护与领事保护的异同领事保护与外交保护有相同之处，如：二者保护的对象都是从事非官方国际活动 的普通公民或法人，一般情况下都要求受保护的公民和法人具有保护国国籍；两 种“保护”的实施均需遵守各自的相关国际法规则和有关外国国内法，不属于一国 行政机关的具体行政行为。两者

12、的法律渊源同出于宪法中有关公民权应受国家保 护的条款，对当事人来说，国籍国政府负有在某种条件下为其提供外交或领事保 护的义务，而对于所在国政府来说，国籍国政府享有为本国公民进行领事或外交 保护的权利。但是，外交保护与领事保护毕竟是两种不同性质的行为，有着本质的区别： （一）外交保护与领事保护适用的前提条件不同。外交保护针对的是外国不法行 为，并采取措施追究外国国家责任。领事保护则不是针对国家，而是协助本国国 民适用当地救济。针对接受国境内使本国公民或法人利益受到侵害的任何行为， 如普通民事纠纷或刑事案件，甚至当本国公民或法人利益尚未受到现实侵犯的情 况下，均可实施领事保护。在此意义上，领事保护

13、具有一定的预防作用。一国通 过领事保护的介入，可以敦促接受国更为妥善、公允地处理涉及该国公民或法人 利益的事务，防止接受国实施国际不法行为，避免有关问题上升为国家间的争端。（二）外交保护与领事保护行使的名义不同，即实施主体不同。外交保护以国家名 义行使，而领事保护并非总以国家的名义行使，有些情况下更直接代表被保护公 民或法人从事某些行为。实践中，外交保护通常由大使馆中负责领事事务的外交 官具体实施，而领事保护则由领馆中的领事负责执行。（三）国家在行使外交保护和领事保护方面的自由裁量权不同。对是否行使外交保 护，国家有自由裁量权，无需被保护者提出请求或征得被保护者同意。而领事保 护一般是一国驻外

14、使领馆应被保护公民或法人的请求或经其同意后才予以提供。 实践中，一国公民或法人在其权益受到侵害后，可能并不寻求领事保护，也可以 拒绝领事保护。如，维也纳领事关系公约第三十六条第一款第三项明确规定， 被监禁或羁押的一国国民可以反对该国领事官员为其聘请法律代表、探访等行 为，在这种情况下，该国领事官员应避免采取上述行动。总之，外交保护与领事保护是两个不同的概念。外交保护的行使条件较为严格， 迄今实践较少。领事保护系中国驻外使领馆的重要日常工作，对于维护中国公民 和法人在外国的合法权益发挥着重要作用。（在记忆中，我们经常听到西方国家政府为了拯救一个境外遇险公民的生命， 不惜动用大量政治、经济、外交甚

15、至军事资源。而中国公民在海外的安与险、生 与死，却似乎与祖国隔得很远。林林总总的中国驻外使领馆，好像只是为了“国 家”设置和运转的，普普通通的旅外侨民，长久以来不敢奢望使领馆为了自己一 个区区“小人物”做点什么。对比于西方国家，尤其是美国对自己公民的“庇护”，我们在惊羡“美国人的命 真值钱”之余，甚至常常自嘲说：“中国人口太多了，少几个多几个又有什么关系 呢？”但是，细细想来，西方国家为拯救海外遇险公民“不惜血本”，固然有执政党 示好于选民、争取选票的动机，更是因为保护自己每一个公民的合法权益，是一 个国家、一个政府义不容辞的责任。国家是庞大的，公民是弱小的。国家利益是巨大的，公民权益是具体的

16、。但 是，没有一个个弱小的公民，庞大的国家又缘何存在？离开了一个个具体公民权 益的实现，国家利益即使最大化了又有什么意义和价值？！西方文化与东方文化本来就存在巨大的不同，这种不同不仅表现在作为观念 产物的行为方式上，而且根深蒂固地深植于人生观和价值观中。西方文明发展中 个人与社会、理性与感性的冲突也已经一再证明：以中国儒家文化为代表的“先 国后家”的东方思维和东方价值观，也许更符合人类社会发展的终极目标。但是，先“国”后“家”，并不意味着要“国”而不要“家”。也许为了国家的整体 利益，有时会需要牺牲个别的“家”。但是，任何时候都不能忘记：国家的存在， 归根到底是为了一个个“家”的幸福。为国舍家，永远只能是“例外”，而不应该、 也不能成为“原则”，更不能成为国家对民众普通性的要求。然而，这样的事实，在中国似乎已经被遗忘得太久太久了，久得我们已经习 惯性地认为“中国人的命就是不如美国人的命值钱”，久得当我们听到这一届中