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1、法学方法论简介以王泽鉴老师为主 更新时间：2002-4-17 10:10:55 来源： 作者： 阅读505次 一、序言现代民法受法学方法的影响很大，而在传统上我们所称的法学方法论，其在法理学的上位概念即为所谓的法认识论，法认识论的主题中很重要的关键在于研究我们如何认识法律，亦即去研究法学知识的性质，而法认识论在德国的特殊传统下，产生了法学方法论此一观点，而此派的学者以Larens教授为代表，在其钜作Methodenlehre der Rechtswissenschaft（法学方法论）一书有充分的阐述，而国内的民法学者大家王泽鉴老师正是师承Larens教授，于是在其著作中，倡导法学方法之重要，认
2、为理论的进步，需要有法学方法的协力，以更为自觉、更为透明的论点，更为严谨的理由构成来支持判决的结论，也就是在掌握法律概念之后，因为概念只是法律的构成部分，处理问题的思考工具，必须进一步借着实例的研习、判决的分析去理解与应用，而王老师所着一系列民法学说与判例研究的目的就在于此，同样的，国家考试考古题的演练亦有相同之作用。法学方法论除了王泽鉴老师在其一系列的著作中之重心外，其它如黄茂荣老师的法学方法与现代民法等、詹森林老师的著作中亦为其思考之重心，其研究的目的及对象主要有法源、法律概念、法律规定之逻辑结构，法律事实的认定与涵摄、法律解释、法律漏洞的补充方法、法律体系等，其体系与概念十分庞杂，以下主
3、要以法学方法上的论辩方法：举重明轻与举轻明重、衡平原则、类推适用，来加以介绍王泽鉴老师在法学方法论上的主要论点，及在处理实例题时，所应注意的事项。（王泽鉴老师，民法学说与判例研究，第八册，P.1以下）二、举重明轻与举轻明重举重明轻：举重明轻是一项法律逻辑的基本论证，其论辩的方式为：尚且当然，其所谓重者，指其法律要件较宽或法律效果为广，而所谓轻者，指其法律要件较严，法律效果较狭，王泽鉴老师有举一德国法上的重要事例，即在拍卖场所举手对朋友打招呼时，其举手得否解为应买的意思表示。王老师认为意思表示成立的要件为：客观要件外部的表示行为；主观要件行为意思、表示意识、效果意思，其中的外部表示行为，为将效力
4、意思表示于外部，使外部得以认识之行为，乃一单纯之动作；而主观要件中的行为意思系指表意人自觉在从事某项行为，表示意识则是表意人认识其行为具有某种法律上意义，而以上案例中之情形，因表意人并不认识其在从事应买行为，故欠缺应买意思表示成立要件中的表示意识，则Lehmann教授依德国民法第一一八条：非诚意之意思表示，如预期其诚意之欠缺，不致为人所误解者，其意思表示无效。之规定，认为：欠缺效果意思的非诚意表示尚且无效，则在此种不具备表示意识之情形，其应买的意思表示当然更属无效。 举轻明重：- 在法律逻辑上，除了举重明轻外，尚有举轻明重，其所为论辩，亦如举重明轻一样，采尚且当然的方式，王老师举例，在民法第二
5、四条关于债务人期前清偿权之规定：约定利率逾周年百分之十二者，经一年后，债务人得随时清偿原本。举轻以明重，约定利率逾周年百分之十三者，经一年后，债务人当然更得随时清偿原本。 举重明轻或举轻明重的性质：解释的原则：如行政法院七十二年判字第二二五五号，认为举重明轻系属一种解释的原则。 法理：司法院大法官释字第一八二号解释，认为债务人或第三人不能依假处分程序声请停止执行，即依举轻明重之法理。 据上所述，可知关于举重明轻或举轻明重，实务上有认为其系解释原则，有认为其系属法理。王泽鉴老师认为其用语虽有不同，但基本上其意义相同，即二者在论证上均属尚且当然的推论，仍在解释的范畴，且属于所谓的论理解释。论理解释
6、乃通说中关于法律解释的一个方法，而王泽鉴老师，在其法学方法论中，也十分重视法律解释此一方面的研讨（法律思想与民法实例，请求权基础与理论体系，p.254以下），以下试简介之：法律解释的必要性：王老师认为：具体的事实须具备法律规范的要件，始克发生一定的法律效果，而在此涵摄的过程中，常须对要件所使用的法律概念，加以解释，例如民法第一八四条第一项前段是否包括债权？民法第七百六十条是否包括债权行为与物权行为？因此法律的解释，乃成为法律适用的基本问题，法律必须经由解释，始能适用，法律用语的意涵，须加阐明，不确定的法律概念或概括条款，须加以具体化，法律的冲突，更须加以调和。 法律解释的目的：法律解释的目的有
7、客观说及主观说的争议。客观说认为法律解释乃在阐释法律本身涵蕴的意旨，而主观说则认为，法律解释乃在探求立法者之意思，亦即探求历史上立法法者事实上的意思，立法者的看法、想法，及价值观。客观说的立论在于：法律自颁布时起，即与立法者脱离关系，法律思想也在那时确定下来，故可提高法之安定性，而且具有法律效力的，系依法律形式而为的外部表示，而非存在于所谓立法者的内心意思，受法律规范之人所信赖的，亦为法律的客观表示，而非立法者主观的意思。在伴随民主宪政发展的今日，客观说遂成为通说。 法律解释的方法：法律解释在于探究法律客观的规范意旨，其主要方法因素，王泽鉴老师区分为五个标准：法律文义：法律解释始于文义，尊重文
8、义，不超过其可能文义的边界，乃法律解释的正当性基础，旨在维持法律尊严及其适用之安定性。例如：民法第三百七十三条关于危险负担之规定，即是在双务契约中因不可归责于双方当事人的给付不能中，其价金危险应由谁负担之问题。 法律体系：法律的外在体系，指法律的编制体例，如民法第几编、第几章、第几节、第几款、第几项，及前后条文的关连位置，此亦可资阐明法律的规范意旨。例如：民法七百六十条规定：不动产物权之移转或设定，应以书面为之。本条所谓之书面，按本条规定位于物权编的体系地位而言，应认为系指物权行为应订立书面而言。 立法史与立法资料：立法史与立法资料有助于探寻立法者制定法律时的立法政策及其所欲实践之目的，亦属解
9、释法律之一项重要方法。王老师以悬赏广告为例，在参照当初的立法理由及保护完成行为人的观点以言，亦以单独行为说较为可采。不过在八十八年四月二日所通过的债编修正案，第一百六十四条的条文内容已经更动，而其立法理由亦称悬赏广告乃一契约，显已改采契约说的见解。 比较法：外国立法例及判例学说的比较研究，可供发现不同的规范模式及共同的正义概念，得作为立法及法律适用（法律解释、概括条款的具体化及类型化，填补法律漏洞）的参考。例如：民法第十八条第二项系仿自瑞士民法第二十八条第二项，故条文中的损害赔偿指的是财产上的损害赔偿，慰抚金指的是非财产上的损害赔偿。 立法目的：任何法律均有其规范意义与目的，解释法律乃在实践法
10、律的意旨，因此在解释法律时必须留意到其立法目的何在，而在探究法律的具体规范目的时，首先更发现某项法律所要调整的各种利益，然后再探求法律上的判断标准。例如：衡诸民法第九四九条兼顾保护所有人的意旨，在解释上应认所谓盗赃或遗失物系非基于所有人之意思而丧失动产占有的例示规定，故第九四九条于盗赃或遗失物外，应类推适用于其它非基于所有人意思而丧失动产占有的情形。? 最后，王泽鉴老师提到：法律解释的目的乃实践正义的手段或途径，而各种解释方法具有协力的关系，乃属一种互相支持、补充、彼此质疑，阐明的论辩过程。解释的方法不能保证绪论的正确，但确可减少个人判断的主观性。切勿任意选择一种解释方法作为论证的依据，而应以
11、实现正义为指针，就各种解释方法作通盘性的思考、检讨。三、衡平原则：（一）基础理论衡平与法律的关系是衡平的外部层面，从罗马法时代，为避免因格式诉讼的僵化，导致法律的严格性，而造成法之极、恶之极的情形，于是发展出衡平法的概念，使得法官能依衡平而为裁判，以适应个案之情形。到英国法以Equity（衡平法）来补充诠释Common Law（普通法），以缓和其严格性。而衡平与正义的关系，则属于衡平的内部层面，而衡平乃系个别正义，是针对个案的特性，斟酌相关情事，而求其妥当，追求个别化的正义，故衡平作为一个法律原则，其意义在于缓和严格的法律及就个案通观相关情事，个别化地实现个案正义。（二）衡平原则在我国民法上的
12、适用衡平责任 （1）民法第一百八十七条第三项规定的衡平责任即在无行为能力人或限制行为能力人不法侵害他人之权利者，因其于行为时不具识别能力，而法定代理人对其之监督并未松懈，或纵加以相当之监督，而仍不免发生损害时，造成被害人不能请求损害赔偿时，依现行民法第一百八十七条第三项之规定，法院可因被害人之声请，而斟酌行为人与被害人之经济情形，令行为人为全部或一部之损害赔偿。但因行为人为无行为能力人或限制行为能力人，往往无资力可供赔偿，所以此次八十八年四月二日所通过的债编修正案，亦将此衡平责任课予行为人之法定代理人，使被害人可向行为人之法定代理人请求全部或一部的损害赔偿。?（2）民法第一八八条第二项的衡平责
13、任本条乃规定雇用人之衡平责任，此处所指之雇用人与受雇人间的关系并非指狭义的民法第四八二条以下的雇佣关系，而是指广义的劳务供给契约，而雇用人对受雇人有选任监督关系，也就是在此种关系下，受雇人因执行职务，不法侵害他人权利时，因雇用人对受雇人的选任及监督其职务之执行已尽相当之注意而仍不免发生损害者，而免其连带赔偿责任，造成被害人不能受损害赔偿时，被害人可依本项规定声请法院斟酌雇用人或被害人之经济状况，令雇用人为全部或一部的损害赔偿。其立法精神重于保护经济上的弱者，同时又因雇用人取得对受雇人的求偿权，也不至于造成雇用人过重的负担。法院得依衡平而为裁判的情形 衡平乃法院可就个案斟酌相关情事，而为妥当合适
14、的裁判，王老师认为在我国法上，法院得依衡平为裁判的情形，不限于民法第一八七条及第一八八条的衡平责任，法律上亦有许多规定法院得依职权衡量，依个案情形而为裁判之情形。?（1）民法第一九五条前段：不法侵害他人之身体、健康、名誉或自由者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。而其金额是否相当，则应由法院就个案加以判断之。而新修正的债编，则将此种可以请求非财产上损害赔偿的特别人格权，扩大至信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，而不法侵害他人基于父母或配偶关系之身分法益而情节重大者亦可请求之。?（2）民法第二一八条规定：损害非因故意或重大过失所致者，如其赔偿致赔偿义务人之生计有重大影响时，法院得减轻赔偿金额。而本条规定本系仿自瑞士法而来，瑞士之判例学说均认此系属衡平法。?（3）民法第四八九条规定：雇佣契约中的当事人一方遇有重大事由时，其雇佣契约纵定有期限，仍得于期限届满前终止之。而此种事由是否重大，仍应依相关之情事，斟酌个案的情形定之。
