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1、优质文档第一编 法学导论第一章 法学第一节 法学的探究对象1.探究内容：法理学探究法律现象中最一般最普遍的问题。2.法学方法是探究法律现象的根本方法，往往是社会科学的探究方法在人文社会科学领域的根本应用。3.视察法律现象须要一个角度 泸州遗赠案4.当代中国法学的探究方法有两个弊端。一是将马克思主义的根本方法作为唯一科学正确的方法；二是“对策法学”的探究方法。一方面是“古为中用、洋为今用”。二是绝大局部探究承受教科书的探究方式。5.法学探究首先须要确立问题意识。 “中国的问题 世界的眼光” 。其次是理论的可证伪性。6.法学探究的根本方法 小处着手、大处着眼1价值分析法 2实证分析法 历史、逻辑、
2、比拟 3经济分析其次编 法的本体第四章 法的概念第一节 “法”概念的语义分析一、法的根本涵义1.国家制定或认可 2.某种意志的表达 3.外在强制性 4.权利和义务的规定二、法的词源和词义1.中文中法的词源学含义 灋 1法者，刑也 例证 2平之如水,从水。所以去不直者去之，从去。例子3蔡枢衡先生的新解、苏力的质疑 法的故事 4刑、法和律的联系和区分2.西文中法的含义1法和法律的区分 应然和实然2这种区分的背后是什么？自然法传统 此岸世界的追求3自然法下的法和法律法辨 中西法文化的简洁比拟 礼法社会和法治社会思索：为什么中西方的法的含义不同？为什么现代法治产生于西方三、对自然法的理解1.西方自然法
3、理论的理论意义在哪2.法学是不是科学？如何理解法学的科学性？1科学是以对客体的视察、测量、计算等为根底，立足于视察问题，而法学作为一种理解性科学，主要在于发觉行为及文本的意义。意义的探寻是法学探究的主题。2科学反映的是事物的因果律，而法学至多只能反映事物的准因果律。因果律强调的是势必发生这样的变量之间的关系，但这对法学来说好像是难以企及的幻想。 3科学必需保持价值中立，而法学那么难以排斥价值判定。四、法的根本概念1.当代中国实践中法律的广义和狭义的区分 2.法和法律在理论上的区分1应然和实然 2法是一种权利要求，法律是国家意志的表达3两者和国家权力的联系不同，法律和国家权力有着势必和干脆的联系
4、4法对于社会经济关系的反映是干脆的，而法律对于社会经济关系的反映是间接的，须要通过统治阶级意志这一中介环节其次节 法的本质一、从法的本体下定义1.规那么说 2.吩咐说 3.判决说 “法是过去的判决和将来判决的预料” 4.行为说二、从法的根源上下定义1神意说 2理性说 3意志论 法律是人民意志自由而庄重的表达 4规律论三、从法的作用上下定义1.正义论 “法者，天下之公器也” 2.社会限制论 3.事业论 法律是使人们的行为听从规那么治理的事业四、马克思主义的观点“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志，而这种意志的内容是由你们这个阶级物质生活条件来确定的 ”1.法的初级本质 国家意志性2.二
5、级本质：阶级本质。所谓国家意志只能是统治阶级的意志3.终极本质：物质制约性英文“本质”一词拼法为essence，源自拉丁词esse是， “一个事物是其所是”即本质。马克思也将事物的本质是其内在的、深层的、势必的规定性，是此物区分于彼物的质的规定性。本体论是本质主义的学说，旨在追求和建立具有普遍势必性的、因而是确定性的学问体系。在本质主义看来，偶然属性的变更或丢失不会影响到某类事物存在的同一性，但任何事物都不行能脱离其内在的本质性规定而存在，一旦去掉其中一种本质性规定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。本质主义受到后现代的猛烈攻击本质属性：任何事物都有很多属性或特征。那种表达事物内部的稳定
6、的、深层的联系的属性被称为本质属性。 本质属性和非本质属性的划分是具有相对性的。一、法律的意志性和规律性：1.现代法律是指实际存在的由人制定的法律，是人们自由意志活动的产物，它贯彻、反映、表达的是人们现实的愿望、需求、主见和见解。2.如何对极其困难的各种现实利益关系进展安排、调整和确立，取决于立法者正值而有效的意志之存在。3.法律必需符合现实生活的主观需求和客观条件，这就须要有自由理性的判定，也就势必反映出立法者对社会现实生活的相识、理解和选择。全部这些都说明法律具有意志性.4.法律既具有意志性，又具有规律性。法律的意志性决不意味着随意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 5.“立法者应当把
7、自己看作一个自然科学家。他不是在缔造法律，不是在独创法律，而仅仅是在表述法律，他用有意识的实在法把精神关系的内在规律表现出来。假如一个立法者用自己的臆想来代替事情的本质，那么人们就应当责怪他极端任性”二、处理好以下几种关系,特殊是统治意志和共同意志的关系：一是要协调好立法的干脆参和者之间的不同意愿和主见，不能独断专行；二是干脆驾驭立法权的人要合理地反映出他们所代表的人群的利益和意志，不能丢失民意；三是立法者要处理好全体社会成员的共同利益和意愿和特殊阶层和人群的特殊利益和意愿之间的关系，不能只确定一个方面而完全否认另一个方面。 三、法律的利益性和正义性1. 现代法律是以权利和义务的形式来调整各种
8、社会关系并标准人们的行为方式。构成为权利和义务的根底性要素无疑是利益问题。 2.利益是法理学探讨的核心范畴之一四、法律的社会性和阶级性第一类是调整统治阶级和被统治阶级之间关系的标准；其次类是调整统治阶级内部关系的标准；第三类是维护社会公共生活秩序以及保障人们的人身平安等方面的标准；第四类是法律化了的各种技术标准。1.所谓法律的阶级性，主要是由前两类法律标准的性质和作用确定的。这些法律标准的存在，是以阶级分野和冲突的存在为前提，其作用就是调整和协调各阶级之间的关系。马克思主义法学主见，在阶级对抗的社会里，法律是统治阶级意志的集中表达，是阶级统治或阶级斗争的工具，其主要所指就是由这两类法律标准所构
9、成的法律。 2.所谓法律的社会性，是管理社会生产、管理社会公共事务、维护社会公共秩序和保障社会成员的根本自由和权利所必需的，其存在和整个人类社会的存在共始终，它们表达了全体社会成员的共同利益和意志。正确说明法律的阶级性和社会性，在我国具有重要的理论意义 思索：全球化背景下的当代中国法的阶级性问题?第三节 法的根本特征重点)一法由特地国家机关制定、认可和说明1.认可和说明2.法的国家性 1法以国家名义公布实行 2法律适用以国家疆域为限 3法律的强制力以国家来保障3.法的普遍性 法律的普遍约束力二调整人们行为关系的标准1.“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的。”2.法律的标准性 概括
10、而非具体3.标准的逻辑构造法律标准和法律条文 1.法条是制定法在立法技术考虑下的产物，它指称的是制定法中的一个个的条文。法条的技术价值在于使立法的语言形式所负载的法律规定更加简洁明白 2.法律标准是法律条文的内容，它有自己的逻辑构造。3.法律以权利和义务作为调整机制(1)以权利和义务为内容(2)法律的权利本位 利导性4.程序化的强制 什么是正值的法律程序？5.总结：1.确定性 2.概括性3.程序性4.公开性 5.同等性 6.不溯及既往性第五章 法的渊源、分类和效力第一节 法的渊源一、法的形式1.法的内容和形式的关系2.法的存在形式 1成文法2不成文法 习惯 法律上的习惯；法律以外的习惯；和法律
11、冲突的习惯判例法 看是否存在判例法主要是是否把先例作为标准，并对今后的判决有无拘束力注：一、判例法和制定法的区分1.造法主体不同 2.造法的过程不同 3.法律文书的形式不同 4.法律适用的思维方式不同二、成文法对不成文法的意义1.成文法明确具体 2.修改废止的程序严格 3.较好的预防作用三、不成文法对成文法的意义1.更加适应于社会现实 2.没有违反立法情愿的问题 3.易于发挥法官的缔造性 4.两者相互补充四、法的渊源和形式的关系二、当代中国的法的形式 一国三法域1.宪法2.法律 根本法律和非根本法律 立法法的规定法律保存原那么： 以下事项只能制定法律一国家主权的事项；二各级人民代表大会、人民政
12、府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；三民族区域自治制度、特殊行政区制度、基层群众自治制度；四犯罪和刑罚；五对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和惩罚；六对非国有财产的征收；七民事根本制度；八根本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的根本制度；九诉讼和仲裁制度；十必需由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。3.行政法规 国务院制定 名称统一叫条例、规定和方法行政法规可以就以下事项作出规定：一为执行法律的规定须要制定行政法规的事项；二宪法第八十九条规定的国务院行政管理职权的事项。“应当由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的事项，国务院依据全国人民代表大会及其常务
13、委员会的授权确定先制定的行政法规，经过实践检验，制定法律的条件成熟时，国务院应当刚好提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律。”4.地方性法规 (1)地方性法规可以就以下事项作出规定：一为执行法律、行政法规的规定，须要依据本行政区域的实际状况作具体规定的事项；二属于地方性事务须要制定地方性法规的事项。(2)制定主体 省级人大及常委会较大市的人大及常委会 省会城市所在地的人大及常委会国务院批准的较大的市的人大及常委会 经济特区所在的市的人大及其常务委员会注:经济特区的授权立法不是一般的地方性法规 可以作出和法律、行政法规、规章不同的变通规定(3)地方立法的负面效应：地方爱护主义、资源奢侈、立法
14、膨胀5.自治条例和单行条例 自治区、自治州、自治县的人大“自治条例和单行条例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但不得违反法律或者行政法规的根本原那么 ”批准制度“自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效。自治州、自治县的自治条例和单行条例，报省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效6.部门规章 国务院的部委制定7.地方政府规章 和地方性法规相对应 主体的政府8.国际条约和惯例确定法律位阶的原那么: 上位法优于下位法；特殊法优于平凡法；新法优于旧法其次节 法的分类1、成文法和不成文法 两大法系的不同特点2、实体法和程序法 程序的独立价值3、根本法和平凡法 区分在何处4、一般法和特殊法第三节 法的效力一、法的效力的概念 “法律的充分有效以区分于法律的规那么性”1.法律的效力来源：1自然正义2社会事实3主权者的吩咐4民众的认可二、法律效力和法律实效 法律效力和法律效益三、法的效力范围1.法律的空间效力1域内效力2域内局部有效
