《合同违反强制性规定若干问题研究下》由会员分享，可在线阅读，更多相关《合同违反强制性规定若干问题研究下（23页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、合同违反强制性规定若干问题研究下 作者： 日期：1 个人收集整理 勿做商业用途合同违反强制性规定若干问题研究下三、合同违反强制性规定的几种情形及其对合同效力的影响（一）合同违反强制性规定的几种情形合同违反强制性规定可分为主体违法、订立过程中违法、合同本身违法、合同履行过程中违法四种情况.1、合同主体违法合同主体违法即缔约当事人资格不符合法律、行政法规强制性规定，主要包括不具订立合同的权利能力或行为能力；超越权限、无权处分;冒用他人名义等情况。合同法第九条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。合同主体不具备订立合同权利能力,主要是一些特殊的合同，法律对主体有特别要求，比
2、如合同法第二百七十二条第三款规定,禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，即不具备相应资质条件的单位无订立建设工程分包合同的权利能力。民法通则第四十二条规定,企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。企业法人无超越其经营范围订立合同的资格。法官、公务员无从事营利性经营活动的资格。主体没有订立合同行为能力是指虽然具有订立合同的权利能力,但不能以自己行为独立订立合同，主要指无民事行为能力人和限制民事行为能力人。限制民事行为能力人可以订立纯获利益的合同，可以订立与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同,其他合同只能由其法定代理人或经法定代理人事先、事中或事后同意。不满十周岁的未成年人和不能
3、辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，只能由其法定代理人代理。超越权限主要指代理人超越代理权、代表权订立合同。无权主体指没有代理权、代表权或代理权代表权终止以后订立合同,还包括无处分权的人处分他人财产。冒用他人姓名指冒用他人姓名或他人身份与他人订立合同。比如甲自己与乙订立合同。但甲对乙表示的自己的姓名是丙.本文为互联网收集，请勿用作商业用途本文为互联网收集，请勿用作商业用途2、合同订立过程中的违法主要有两种情况，一是合同主体意思表示不真实.民法通则第五十五条第（二）项规定，民事法律行为应当具备意思表示真实的条件。二是违反订立合同的程序。又分为两种情况，其一，没有要约、承诺过程。主要表现为要
4、约、承诺缺少其中一个过程.其二，或要约、承诺不符合规定或约定要求。比如要约内容不具体确定，没有表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。要约以非对话方式作出没有确定承诺期限又未在合理期限到达。3、合同形式违法合同形式违法，一是表现形式不符合要求.合同法第十条第二款规定,法律、行政法规采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。合同法第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式。如口头订立建设工程合同则违反了本条强制性规定.二是程序形式违法.其一，法律行政法规应当办理批准、登记等手续而未办理。比如中华人民共和国中外合资经营企业法第三条规定合营各方签订的合营
5、协议、合同、章程，应报国家对外经营贸易主管部门审查批准。其二，当事人约定办理有关程序性手续而未办理。收养法第十五条第四款规定，收养关系当事人各方或者一方要求办理收养公证的,应当办理收养公证.4、合同内容违法主要包括主要条款违法;标的违法;涉及对象在强制性规定限制和禁止范围内；履行期限、地点、方式违法等。合同主要条款违法指主要条款不具备.保险法第十九条规定，保险合同应当包括（一）保险人名称和住所;（二)投保人、被保险人名称和住所，以及人身保险受益人的名称和住所；(三)保险标的;(四)保险责任和责任免除;（五)保险期间和保险责任开始时间;(六)保险价值;（七)保险金额;(八)保险费以及支付办法;（
6、九）保险金赔偿或者给付办法；(十)违约责任和争议处理；（十一)订立合同的年、月、日。如果保险合同不包括以上条款，即属违反强制性规定。我国经济合同法规定合同应当包含主要条款，现该法已废止.合同法第十三条关于合同条款的规定属任意性条款,已不作强制性规定了.合同标的违法指合同行为违反法律、行政法规强制性规定。比如甲男与乙女订立非法同居协议；甲、乙约定乙终生为甲奴隶。又比如在合伙协议中约定将全部利润分配经部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损，违反了合伙企业法第三十二条第二款“合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”的强制性规定。合同涉及对象受强制性规定限制或禁止，是因
7、为合同所涉对象具有特殊性,国家对这些对象予以特殊规定,禁止或限制进入私法行为领域.如果以之为对象实施民事行为则违反了强制性规定。野生动物保护法第二十五条规定禁止转让特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证和允许进出口证明书。据此规定，特许猎捕证、狩猎证、驯养繁殖许可证和允许进出口证明书就被禁止进入交易领域.土地管理法第二条第三款规定，任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地不得成为转让的对象。合同约定的行为本身不违法,所涉对象也没有强制性规定进行限制和禁止.但合同履行期限、地点、方式违反了强制性规定。野生动物保护法第二十条第一款、第二十一条第一款分别规定，禁止猎捕和进行其他妨碍野
8、生动物生息繁衍的活动。禁止使用军用武器、毒药、炸药进行猎捕。如果合同约定在自然保护区、禁猎区、禁猎期内猎捕野生动物，或者使用军用武器、毒药、炸药猎捕野生动物,则违反了本法强制性规定。个人收集整理，勿做商业用途文档为个人收集整理,来源于网络5、在合同履行过程中出现的违法指合同约定本来不违反强制性规定，但后来情况发生了变化，致使合同内容或履行方式违反了强制性规定。如甲商场与乙工厂订立购销防非典口罩，订立合同时，国家对口罩质量有规定,后来因非典疫情防治要求，对非典口罩质量作出了新的要求更高，合同约定的口罩质量不符合新的强制性规定。(二）违反强制性规定对合同效力影响的情形合同违反强制性规定对合同效力的
9、影响，根据合同法第五十二条第(五)规定,表面上只有一个即导致合同无效.而实质上，这仅为一个方面，而且应当是比例很小的一个方面。1、没有影响其一，因为强制性规定不调整私法行为。私法行为本身对公权没有影响，只是私法行为主体违反了仅直接调整公法行为的强制性规定，只需承担公法上的责任。比如，某商店未进行工商营业登记即与消费者订立货物买卖合同。其二，因为追究私法行为已无意义。如没有烟草专卖许可证的零售商已经出售香烟制品，追究已履行的合同没有实际意义或事实上已不能追究.又比如7岁孩童持一元钱乘公交车.其三，强制性规定在于保护私法主体相对方权益，如对相对方权益并无不利影响的，强制性规定不影响合同。比如,3岁
10、幼儿接受单纯的财产赠与,幼儿虽然无民事行为能力，但单纯接受赠与的行为并不受影响。因为规定无民事行为能力人不能进行民事行为，是为了保护无行为能力人在民事活动中利益不受损害，但单纯获赠与对无民事行为能力人不仅无害而且有益。2、对一个法律关系有影响，而对另一法律关系没有影响强制性规定目的只在于调整某个法律关系，因而只能影响这个法律关系,而不影响其他法律关系。比如甲、乙订立房屋买卖协议，但没有办理房屋所有权过户手续。城市私有房屋管理条例第九条规定，买卖城市私有房屋，买卖双方须到所在地房管机关办理手续。此手续应指所有权转移登记手续。根据物权法定原则,物权公示方式方法和效力都由法律作出明确规定，本条规定正
11、是为了规范房屋所有权变动公示方式方法，如果买卖双方未办理所有权过户手续，则达不到预期的所有权变动的效力。房屋所有权变动效力如何，对买卖合同本身没有影响。3、合同不能成立合同法第十三条规定，当事人订立合同，采取要约、承诺方式.要约、承诺的内容和形式，均有强制性规定，承诺生效时合同成立，如果没有要约，比如甲销售商发布广告称现有名牌自行车，八折销售，欲购从速,乙见广告前往，要求购买而甲表示车已售完。乙不能主张合同成立，因为甲的广告并非要约。如果当事人采用信件、数据电文等形式订立合同，在合同成立之前要求签订确认书，但之后并未鉴定确认书，合同也未成立。4、合同成立，但不生效合同法第四十四条规定，依法成立
12、的合同，自成立时生效，但法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。担保法第四十一条规定对以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记。未办理登记的,抵押合同不生效。不生效与无效有联系，两者都使合同不能产生预期的法律效果，但体现的公权对合同干预的程度有质的不同，不生效是暂时不发生效力,而无效则是自始至终都无效力.法律鼓励和支持不生效的合同发生效力,不生效的合同一方当事人可根据法律规定，要求对方当事人补办有关手续，使合同生效，如对方有过错不予补办，致合同不能生效，则应承担缔约过错责任，这是先合同义务的法律效力。而无效合同则是法律禁止合同发生效力，当事人无权使之生效，如果
13、把它作为生效合同进入履行，甚至要受到民事制裁.保险法第十八条规定,保险合同中规定有关于保险人责任免除条款的，保险人在订立保险合同时，应当向投保人明确说明，未明确说明的，该条款不产生效力.不生效可使之生效，但无效不能使之有效。5、使一方当事人产生解除权保险法第十七条第一、二款规定投保人有如实先知义务，如果投保人不履行如实先知义务，足以影响保险人是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同.此情况发生在合同成立且生效的情况下。这种强制性规定目的只是为了维护合同双方当事人权利义务的平衡，合同行为只直接影响私人主体权益，并不直接影响公权,所以违反此强制性规定并不导致合同效力瑕疵。违反此强制性规定
14、，仅产生私法自治范围内的缺陷,且救济由受损害的私人主体自主决定。合同不得任意解除，是公法对合同效力的维护，但因直接涉及的是私权，因而只是赋予一方当事人解除权，至于是否行使解除权，完全由该当事人自己决定。如果行使解除权，则合同依法解除，效力终止。如不行使解决权,则合同继续发生效力.6、使一方当事人具有撤消和变更权原理同使一方当事人产生解除权相同,赋予一方私法主体对合同的解除和变更权，是否行使这个权利，完全由权利人自主决定，公权不予直接干预。合同对国家利益没有损害，仅是当事人双方之间的利益分配丧失公平.所以，不能认定无效，而只能让当事人自己处理。因为符合自治的基本规范，国家承认私定的权利义务关系于
15、民法上的效力,纠纷的解决,也委由有关当事人自己，只在双方不能协商解决而一方向国家公权力求助时，国家才介入私人间的关系.7、相对于有关主体而言效力待定合同法第五十一条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的,该合同有效。作为无权处分基础的债权合同、无权代理产生的债权合同，经权利人追认或被代理人追认,合同有效，自不必说.如果权利人、被代理人不予追认,合同效力如何呢？我们认为也应当有效，但是对权利人和被代理人不发生效力，而对无权处分人与代理人发生效力。所以，所谓效力待定,准确说来，应为对权利人和被代理人效力待定,追认则对他们生效，不追认则对他们不生效力，但合同本身效力不受影响。8、合同效力不受影响，但不得对抗第三人债权合同本来就不能对抗第三人，涉及对抗第三人的，指物权合同。物权合同属物权行为,因物权绝对
