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1、 侵权责任法与相关法律及解释之异同-兼侵权法的思想漫谈湖北文赤壁律师事务所-何永东律师202X年12月26日十一届全国常委会第十二次会议通过了侵权责任法该法将于202X年7月1日施行。这部与老百姓生活息息相关的法律将怎样改变人们的生活。同时作为专业律师其所承办的民事类的案件占整个诉讼案件的40以上所以有必要对侵权责任法做一个全面的研究深化理解其立法的思想、法律定位、以及与相关法律及解释的区别这对于理而言是非常重要的。受黄冈律师协会的委托我将自己的研究成果行之于文。我将对侵权责任法的一些想法、一些学习的成果大家也可以称之为思想漫谈。这是我的定位。第一部分 侵权责任法的一些想法一、侵权责任法在民中
2、的地位 侵权法是以判例的形式开展起来的各种侵权行为是层出不穷。在民法通那么及其、解释、物权法、合同法、法商标法、专利法都有侵权责任的规定。那么侵权责任法在民中的地位是一个样的地位呢？中国的立法在制定民的工作中确定了要制定单独的侵权责任法的任务并且将来要在民中作为单独的一编使侵权责任法在民中与物权法、合同法、亲属法、继承法一样具有一个相对的地位。 在侵权责任法生效前中国的侵权法就是1986年4月12日通过、1987年1月1日施行的民法通那么第六章“民事责任中侵权责任规定的部分。民法通那么侵权行为法的规定就已经与大陆法系侵权行为法有所区别不是放在债法中而是单独地规定民事责任在其中规定侵权责任法。侵
3、权责任法法律地位应当属于在体例上借鉴英美法系侵权法的做法并使侵权责任法具有相对的地位。在大陆法系侵权行为法作为债法的一个内容规定在民的债法编当中。这是大陆法系侵权行为法的传统形式。也就是说在大陆法系中侵权法不是一个的部门而是一个附属。 在英美法系侵权行为法作为与财产法、合同法等民法部门法相对应的侵权行为法是一个民法的部门是与财产法和合同法等具有同等的法律地位并不是债法或者合同法的组成部分。王利明的评述就是这本是对大陆法系民传统体系的重大打破。二、 本法名称中弃侵权“行为法而采用侵权“责任法的原因 对于侵权法的名称有“侵权法说、“侵权行为法说和“侵权责任法说。这主要是如下的原因。1打破责任自负原
4、那么即责任主体不是行为主体但其仍为其行为负责。 这主要是考虑到责任主体与行为主体是存在一定差异的。往往一个案件中的行为主体不一定就是最终需要承担责任的责任主体。 例如：上海银河宾馆案中犯作为行为主体本身无力履行赔偿受害人损害的作为未尽到平安义务的宾馆那么可作为责任主体承担赔偿责任。也即是说不行为主体是谁确定责任主体才是问题的关键。这是侵权责任法所要解决的根本性的问题。2行为法强调不法性侵权行为本身既有不法性。3 责任法使其更具有性、包容性。条文内容中第二条很有表达三、侵权法的权益的详细排列的说明 第二条损害民事权益应当按照本法承担侵权责任。民事权利和民事利益的结合体 本法所称民事权益包括生命权
5、、安康权、权、声誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。首先生命权、安康权放在首位是对的法益进展保护。前九个权利是属于人格权或者与人格权相关的权利。因此可以认为侵权责任法将人身权放在第一位。以此区别于物权法。然后规定物权和。我们发现这里并没有债权的列入。债权应当受合同法的调整。其次“权益即为权利+利益。缺陷：未将权利保护和利益保护做严格的区分。再次本条文在立法技术上采取的是详细列举+兜底性条款相结合。注意罗列各项权利之后的“等字规定-意义未尽的等之意。最后我认为婚姻自主权、监护权、继承权属于
6、亲权范畴结果排列上出现了问题。股权属于与人格权相关的权利 而股权是商事权利受公调整。放在侵权责任法似乎不当。因为公中的股东权利太多了。 典权的问题 我们看到大街小巷到处都是典当行。但是典权没有法律根据。担保法与典当理的法律位阶不是一个层次的。典当的根据如今只有和部结合公布的典当理。该只是一个行政规章。由于法律层次不高由此造成的理中对典当的不认可是存在的。虽然人民曾经就典当的个案下发过一个书面答复认同了房地产抵押典当的抵押性质但法理上的冲突是客观存在的。 典当借款是否合法有争议。全国常委会通过的银行业监视理法202X年10月修正稿9条规定：“未经银行业监视理机构批准任何或者个人不得设立银行业金融
7、机构或者从事银行业金融机构的业务活动。按典当理处理3万元以下绝当物的合法性受到质疑。流质契约条款在物权法中是制止的。物权法第二百一十一条有明确的规定。制止流质契约显然是为了防止质权人乘人之危损害出质人的利益。四、本法的责任规那么原那么侵权责任法的一般的条款都是过错责任。在这个问题上与过去的法律和解释是一致的。第五章 责任、第八章环境污染责任、第九章高度危险责任、第十章饲养动物损害责任无过错责任严格责任 在劳动法中工伤事故也是实行无过错责任原那么。第六章 机动车交通事故责任、第七章医疗损害责任、第十一章物件损害责任过错推定第十一章其中第八十七条为公平责任 本法适用公平责任的条款详细包括：第二十四
8、条、第三十一条、第三十二条、第三十三条、第八十七条链接：第二十四条受害人和行为人对损害的发生都没有过错的可以根据实际情况由双方分担损失。第三十一条因紧急避险造成损害的由引起险情发生的人承担责任。假设危险是由自然原因引起的紧急避险人不承担责任或者给予适当补偿。紧急避险采取措施不当或者超过必要的限度造成不应有的损害的紧急避险人应当承担适当的责任。第三十二条无民事行为才能人、限制民事行为才能人造成别人损害的由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的可以减轻其侵权责任。 有财产的无民事行为才能人、限制民事行为才能人造成别人损害的从本人财产中支付赔偿费用。缺乏部分由监护人赔偿。第三十三条完全民事行为才能
9、人对自己的行为暂时没有意识或者失去控制造成别人损害有过错的应当承担侵权责任；没有过错的根据行为人的经济状况对受害人适当补偿。第八十七条从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成别人损害难以确定详细侵权人的除可以证明自己不是侵权人的外由可能加害的建筑物使用人给予补偿。五、侵权的构成要件理侵权法构成要件有三要件说和四要件说两种不同的观点。三要件说认为侵权行为在构成要件上是以损害、过错和因果关系作为构成要件其中有分为过错吸收不法说和不法性吸收过错说。四要件认为除了损害、过错和因果关系之外还应该增加行为的性。性是不是应该作为的构成要件这在学界一直有争。德国是采取四要件、法国是三要件。坚持不法性吸收
10、过错都是可取的或者认为过错吸收不法。大量的侵权行为可能是违犯了某种行为违犯了某种操作规那么或者是没有尽到足够注意义务等等都构成行为的不法性。 同时性要件增加受害人的证明难度不利于对受害人的保护。比方平安保障义务的不法性就是没有尽到相应的注意义务。当然过错与不法可以重合因为不法是主客观统一的要件但是有过错不一定承担责任假设行为不具有不法性那么不可归责。过错吸收不法在适用严格责任的侵权行为中不能得到合理解释也不能解释免责事由。六、侵权法的免责事由规定缺乏免责是免除或减轻即完全免责和限制责任。其定义应是对侵权人业已产生的侵权行为所发生的法律责任予以部分的或者是全部的除即不应承担责任或者可减轻责任。这
11、是广义的免责。免责事由只能法律的规定。根据我国民法通那么之规定民事责任的免责事由有正当防卫和紧急避险两种。 中国民立法研究课题组的学者提出除此之外当有受害人同意、自助行为、不可抗力、第三人过错等。 而中国人民大学法学院教授,博士生导师张新宝的认为除上述事由外还有职务行为、意外、受害人过错和权利行使不能等也属侵权民事责任的抗辩事由。 更有学者将免责事由分为法定和酌定两类：法定的有1、混合过错。即责任人和受害人权利人对损害的产生均有过错。2、无过错或过错小。有关监护责任的减轻以及防卫、避险过当而产生的适当法律责任便是由于有关责任人无过错或过错小。3、某种合法原因此造成的损害。各种不完全的民事补偿责
12、任多上述原因此得以减轻。4、无偿保别人之物且非成心致物毁损的。5、其他法定事由。泛指除上述法定事由外法律规定的可以减轻民事责任的其他原因。 也有学者认为正当防卫、紧急避险、受害人同意、自助行为属合法行为其行为等同于依法执行职务和权利行使行为。因此不构成侵权。 上述混乱的形成就是因为没有对抗辩事由、免责事由和免责条款形成一个统一的认识和对侵权人、侵权行为人的混淆所形成的。因此只有在抗辩事由、免责事由和免责条款三者之间的关系和侵权人、侵权行为人的概念界定明晰之后才能正确地界定免责事由。根据侵权责任法的第三章规定有以下情形的可以免除和减轻责任：一、被侵权人对损害的发生也有过错；二、受害人成心造成损害
13、的；三、第三人造成的；四、不可抗力造成别人损害的；五、正当防卫造成损害的；六、紧急避险造成损害的；其中该法的27、28、29条新的规定。也就是二、三、四的规定。而一、五、六民法通那么及其都有规定。 但是一是自甘冒险比方说某人踢足球被踢伤了或者看足球比赛被踢伤了等情况他要求运发动赔偿损失这就涉及到他是不是自甘冒险能不能使行为人免责。对于自甘冒险应该表述是否可以作为免责事由对待也有不同的看法有的人认为这就是一个的抗辩事由可以导致行为人可以免责也有人认为这不应该作为一种抗辩事由而是应该作为一种过失相抵或比较过失的情况来考虑来确定行为人和受害人两者之间的过失程度最后确定是否应该被免责或者应该减轻责任但
14、是大多数学者主张侵权法应该规定自甘冒险问题。第二点就是自助如今侵权法对自助没有做出规定这是因为在讨过程中也有两种不同的。有人认为假设规定了自助是否会造成鼓励私力救济的后果会不会导致私力救济泛滥如此那么不符合现代法治的精。我国物权法之所以要规定占有、保护占有利益就是为了限制私力救济。 另一种观点认为规定自助目的就是要私力救济。同时也有利于保护一些从事合法行为的当事人。 比方说有人在餐馆吃饭吃完饭不给钱假设不把他的财产扣下来餐馆的债权就不能得到实现。 再比方小偷偷了别人的东西受害人赶出来发现东西正在小偷的手上难道受害人就不能从小偷手上把自己的东西夺回来假设没有自助那么这些行为的合法性就存在问题了。
15、所以大多数的人认为应该写进自助的规定但是这里还有一些问题也是有争的。比方说就是自助的限制是不是限于紧急情况而且来不及恳求的援助而且自助如何防止自助过当有的人提出在拘留财产和扣人两者之间应该是首先可以拘留财产就尽量拘留财产而不要首先扣人等对财产的拘留也要适当讲究比例。所以终究限制防止自助过当也有不同看法。第二部分侵权责任法与相关法律及解释之异同一、教唆、帮助别人施行侵权行为第九条 教唆、帮助别人施行侵权行为的应当与行为人承担连带责任。 教唆、帮助无民事行为才能人、限制民事行为才能人施行侵权行为的应当承担侵权责任不是连带；该无民事行为才能人、限制民事行为才能人的监护人未尽到监护责任的应当承担相应的责任。监护人与帮助教唆人不承担连带责任 我的理解就是这种情况下侵权人实际上是教唆、帮助人。因为行为人对自己的行为的后果是不能准确判断的因此不能推定两人有共同意思联络。 人民贯彻执行假设干问题的的148条规定：教唆帮助别人施行侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担连带民事责任 教唆帮助无民事行为才能人施行侵权行为的人,为侵权人,应当承担民事责任 教唆帮助限制民事行为才能人施行侵权行为的人,为共同侵权人,应当承担主要民事责任从上面的规定看侵权法将将无行为才能人和限制行为的人加以区别。但是前者的责任为完全责任否那么为主要责任。二
