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1、比较法视野下的法院附属调解制度研究耿宝建 赵艳花（江苏省政府法制办）长期以来，诉讼一直被视为解决纠纷的主要手段，相应地，依法裁决案件也就成为法院和法官解决法律纠纷的主要手段。然而，上世纪70年代以来，法院裁判之外的替代性纠纷解决方式（ADR）在美国取得了惊人的发展，它由于成本低廉、效率高，解决问题快，被美国前总检察长称之为“适宜的纠纷解决方式”。今天，法院附属的ADR已经成为美国的一项出口产品，世界各国的法院以美国方式为蓝本，在公共司法体系中进行程序改革和试验。 Edward J. Bergman and John G. Bicherman(1998): Court-annexed Media
2、tion: Critical Perspectives on Selected State and Federal Programs. Maryland: Pike and Fischer, Inc. preface.在所有的ADR措施中，调解是最经常被使用的一种方式。实践中，调解的方式和形式多种多样。有的调解发生在法院诉讼程序之前，但是，大多数调解是发生在法院诉讼程序开始后，因而与法院就有着千丝万缕的联系。在不同的司法管辖区域，存在着各种不同的法院附属调解模式。有的是法院自己提供替代性调解服务，而有的则是法院把案件委托给独立的调解服务机构。因此，在不同的法律体系中，这样的调解就有了不同的名称
3、。比较常用的英语称谓有：court-connected mediation 、court-annexed mediation、court-ordered mediation、 court-encouraged mediation 、court-contained mediation等等。本文将用法院附属调解这一用语，来概括所有这些在法院审理程序中发生的调解。不论调解是如何组织的，实施的又是何种调解方式，法院附属调解已经深深地改变了大陆法系或普通法系各国的司法体系和法律职业。许多国家制定了有关法院附属调解的法律。比如，澳大利亚联邦法院1987年就开展了一个法院附属调解的项目。美国1998年的替代
4、性纠纷解决法要求地区法院提供非强制性的调解，94个地区法院可以自行通过地方立法来强制性进行调解。英国也修改了民事诉讼法典，法国于1995年修改了其民事诉讼法典，对法院附属的调解做了规定。 See Alexis Mourre, Mediation and French Law: Recent Landmarks in Legislation and Case Law,德国于2000年进行立法允许各州在处理某些种类的民事纠纷时引进强制性法院附属调解。Katja Funden: Comparative Dispute Management: Court-connected Mediation in
5、Japan and Germany, German Law Journal No. 2 (01 February 2002). Available at: http:/ Accessed on April 16, 2007.欧盟也准备在这个领域制定相关指令。欧盟理事会和欧洲议会已经制定了适用于民事和商事案件调解的指令，为欧盟成员国法院积极推动调解提供了必要的措施。一些国家还制定了专门的调解法，如阿根廷调解和协调法。今天，人们普遍认可了法院附属调解的益处，并认为它有效地了减轻办案负担，降低案件积压。不少案件由于经过法院附属的调解，得以在惯常的审判之前即得以解决。如果分析英美法系国家的法官听审审理
6、的案件数量，人们就会惊讶地发现，大多数案子根本还没有进展到听证这一环节就被处理掉。在英国，大约只有5%的案件以判决告终。 N. Shuker(2004): Report on the Slovenian Case Management Project, Washington D.C.而在美国这样一个以“诉讼爆炸”闻名的国度，从1962年到2002年的40年间，尽管民事案件数量增长了五倍，但2002年经审判的案件数量却比1962年少了20%多，2002年经审判处理的案件只占全部案件数量的1.8%。 Marc Galanter (2004), The Vanishing Trial: An Exa
7、mination of Trials and Related Matters in Federal and State Courts, JOURNAL OF EMPIRICAL LEGAL STUDIES, VOL. 1, No. 3, pp2本文试图通过比较不同法域的法院附属调解制度，总结附属调解的不同模式，并分析影响调解成败的原因，并针对中国的实践，提出几点启示一、法院附属调解与审判之间的关系：从对立到共生传统观点认为，审判作为一个对抗性的程序，法官一般作为中立者进行断案，并不去调合当事人间的分歧或协调他们之间的利益之争。法官坐在高高的法台上，双方当事人提出他们的证据，对案件事实以及适用法
8、律进行口头的对抗性争辩，而法官听了双方陈述后会做出裁决，判一方赢，另一方输。从这个角度看，那么调解与审判在所有主要方面看起来似乎都大不相同。调解是非正式、非对抗和基于当事人自愿的。审判重在体现正义，而调解看起来则重在维护和平。我们或许并不能够准确确定调解和裁决哪一个是人类历史上解决纠纷的主要方法。我们对调解大致都有一些相同的认识，但要确切地给调解下定义却并不容易。美国2002年的统一调解法在第2(1)条中规定，“调解”是一个“过程”，在这个“过程”中，调解人“促进”“当事人”之间的沟通和谈判，帮助他们就双方争议达成自愿解决方案。虽然现代法院附属调解经常被归功于美国近数十年的实践，但法院附属调解
9、制度在中国早已在民事审判中扮演着不可或缺的角色。 事实上，调解不仅在民事审判中被大量运用，它一直被中国作为解决所有纠纷的一种主要手段。调解经验已经被作为“东方经验”而广泛传播。统治者为了阻止诉讼，甚至故意增加打官司的难度和成本。清朝的康熙皇帝就曾说：“良好的处理方法是让他们诉诸于社区中的里老。”“对那些讨厌的、固执的、好讼的人，要让他们在公堂之上破产这就是他们应当领受的。”参见柯恩、王笑红译：现代化前夕的中国调解，载强世功编：调解、法制与现代性中国调解制度研究，中国法制出版社2001年版，第104页。就如Menkel-Meadow所言，“调解既古老，有和人类活动一样长远的历史；又崭新，是这项古
10、老活动最近的“新发明”。 Menkel-Meadow Carrie (2001), Mediation: theory, policy and practice. England Aldershot, Ashgate publishing limited. PPXIII有关审判和调解之间的关系问题，一直存有一定的误解。尤其是在英美法系，人们一度觉得，法院或法官只能审理案件做出裁决。对他们来说，诉讼意味着“一个独立的法官在抗辩程序后运用已存在的法律规范来做出决断，赋予一方当事人法律权利，找出另一方当事人法律上的错误。” Martin Shapiro (1981): Courts: A compa
11、rative and a political analysis. Chicago ; London : University of Chicago Press, pp1.因而，不少人主张法院不应当插手调解，法院和法官只能去审理案件并作出裁判。一旦当事人选择了诉讼，法院就应当给他们一个谁是谁非的说法。今天，这种传统的看法被司法理论和司法实践逐渐抛弃，法官所作的远远不止于裁决一个纠纷。法官在诉讼中所扮演的角色已经发生较大的变化。 Jonathan Molot(2003): an old judicial role for a new litigation era, Yale Law Journal
12、, 2003, Vol. 1, pp113.法官们不仅仅要对案件做出决断，他们还要解决问题，要给与当事人疗伤性质的司法正义而不是让他们深陷于输赢之争。现代司法要求法官让当事人自己成为程序的主人并可监督诉讼的结果，而不是一种突袭式的审判。总之，让法官判决哪一方当事人赢得案件已不再是诉讼的唯一目的。英国前大法官沃尔夫勋爵就指出，这种观点是基于更先进的理念，即法院的工作不仅仅是为了断案，而是为了友善地解决纠纷。 Ales Zalar(2006): litigation and mediation, pp2.因而，法院附属调解就应用而生。就司法实践而言，审判和调解的差异并不意味着它们就是互相排斥。相反
13、，人们往往发现审判和调解相辅相承。如果大量的纠纷能通过法院附属调解来解决，那么法院就能保持合适的案件数量，并将有限的司法资源集中在必要的审判上。另一方面，如果不是面临着最终判决的压力，当事人接受调解结果的意愿也会弱得多。因此，不妨认为，许多调解并不像看上去的那样都是当事人心甘情愿，背后都有裁决的压力；没有裁决的压力，当事人很难达成一个大家都同意的方案。而裁决还给调解带来另一个好处，裁决所形成的判例法或先例，是当事人进行调解的重要参考。对于当事人而言，鉴于法院附属调解的一些明显的优点，比如调解过程的保密性及当事人对调解过程的最终控制权等，使得当事人往往对法院的非审判活动极感兴趣，尽管有时他们看上
14、去更喜欢判决。实证研究表明，其实对许多当事人来说，审判结果并不是他们的最终目的，审判也不是他们所向往的解纷程序。不少当事人不过是把审判当作一个要挟工具（以诉讼为要挟），使得对手在一个被称之为“诉讼谈判（litigotiation）”的过程中与己达成一个对自己有利的解决方案。 John Lande(2006): how much justice can we afford? Journal of dispute resolution, NO 1,VOL.2006, pp223可以说，法院附属调解是法院诉讼程序和调解过程相结合的产物。不管是大陆法系还是英美法系，都是这样。美国著名的法社会学学者戈兰
15、特就曾说，过去的二三十年里，在一些法域，在英美法系国家，调解已经间接或直接地融合进司法程序。 Roberts S and Palmer. M (2005): Dispute Processes: ADR and the Primary Forms of Decision-making, Cambridge University Press, pp315.在欧洲大陆，原本就有法官积极参加到友好解决当事人纠纷的传统，法院附属调解更是甚少被质疑。二、法院附属调解的不同模式：从法院外到法院内从各国的立法和实践来看，就法院附属调解的模式选择而言，分别由以下几种方式，即由私人服务商提供调解服务、法院专门职
16、员提供调解服务、专门的调解法官提供调解服务、主审法官提供调解服务。四种方式的区别是显而易见的，即调解的主持人是来自于法院内部还是外部；是职业调解人、专门调解法官还是主审法官。（一）由私人的调解服务提供商进行调解在英国，法院通过向当事人介绍市场上的私人调解服务提供商的方法来提供调解。通过这样的方式，调解与诉讼相分离，当事人离开了法院系统，调解变成了诉讼外的一个选择。调解期间，法院的诉讼程序会暂时中止。一旦双方达不成调解协议或者任一方当事人退出调解程序，法院则将继续进行审判。因此，与德国、法国相比，英国有大量受过专业训练的职业调解人，他们有组织，权益也能得到很好地维护。但是目前存在僧多粥少的现象，很多调解人经过培训后却没有足够的机会来实践。 Sir Brian Neill: a Mediation Medle
