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1、 欢迎阅读本文档，希望本文档能对您有所帮助!限制报复性解雇法律规制研究基于我国与域外制度的比较【摘要】在劳动和关系中最重要的一个内容就是解雇。当劳动力被解雇时说明双方主体之间在不同的利益存在不一致的地方。在我国的法律中，有关劳动的法律体系还不够完善，其中以不当原因而进行解雇的法律研究较少。在近几年，在我国的劳动法使用中，解决了多起报复性解雇的实例。在本文中以报复性解雇理论为参考依据，对外国相关的法律制度进行研究分析，找出我国解雇制度在发展过程中存在的问题，并从我国的国情出发，借鉴域外的立法和实践经验，提出了在司法解释中明确报复性解雇，重塑法律责任体系等建议，来使我国的报复性解雇制度更加的完善，
2、促进我国劳动法的发展。【关键词】报复性解雇；解雇保护；雇用自由一、 引言解雇是劳动关系中非常重要的内容，出现解雇的情况说明双方利益主体的利益不相符合。劳动关系是劳动者在劳动过程中不可缺少的内容，通过劳动者的劳动岗位可以看出劳动者的生存能力和劳动者在社会中的地位。劳动关系也是雇主在工作中的一个重要的内容，解雇可以使雇主避免花费不必要的费用，减少企业的经营成本，使企业的生产秩序更急的合理有序，提高企业的竞争能力。更重要的是，解雇会对整个社会产生影响，遭到解雇的员工不仅可能破坏社会的安定性，也会损害社会公共利益。近年来，在我国的司法运行中，也审理了很多报复性解雇的案件。我国的劳动法依据法律所规定的解
3、雇模式对相关的案件进行审理，而这往往会使得报复性解雇的特征被忽视，对报复性解雇的相关内容了解的非常少，报复性解雇劳动法的不够完善，使得劳动者在违法解雇之后不得够得到应有的经济赔偿。本文的目的就是根据报复性解雇定义的了解，挖掘限制报复性解雇背后的理论演变，并借鉴我国台湾地区以及美国的立法和司法实践，以期能完善我国劳动法领域中的限制报复性解雇规则。二、 报复性解雇理论概述（一） 报复性解雇的概念报复性解雇这一名词最初产生于美国，其用英文表示为retaliatory discharge。当前，在我国无论是在法律上还是在学术上有关报复性解雇的内容少之又少，对其也没有提出准确的定义。而在美国将报复性解雇
4、和雇佣自由联系在一起。美国的学术界指出报复性解雇是雇佣自由规则的又一内容。报复性解雇理论由两部分内容构成，其中一种为公共政策理论，另一种为公共诚信理论。所以一些学者将报复性解雇看作为在一些公共政策的活动中，由于雇员不符合公共利益而被解雇的一种形式，如履行陪审团义务，拒绝改变污染测试结果等都属于报复性的解雇。对报复性解雇的理解首先要对“报复性”这一词进行了解，单从文义来看，“报复”一般属于动词，在中华现代汉语词典中对其的解释是指向批评过自己或曾经损害过自己利益的人进行反击。如果赋予其法律上的意义，在劳动法领域，是指雇员因作出了损害雇主利益的行为而遭到雇主的解雇。从这个角度进行分析，有两个需要注意
5、的重点，一是损害雇主利益的行为，是否所有损害雇主利益的行为都可以成为报复性解雇的先行行为，笔者认为答案是否定的，在合法解雇当中，雇员徇私舞弊或者违反企业的规章制度，给雇主和企业的发展带来不良的影响，损害了两者的利益，这时雇主可以依照相关的法律将雇员解雇，因此只有当雇员作出的行为与公共利益密切相连时，才可以称之为报复性解雇；二是该解雇是雇主依个人意志单方面作出的行为，这就需要考察雇主的主观动机，不仅仅是故意，而且包含了很大的主观恶性，在很多国家的法律中，把报复性解雇归纳为故意侵权内容中，当雇主进行报复性解雇时，不但要向雇员赔偿基本的工资，还要对雇员进行经济赔偿。由此可见，主观恶性之大是法律规范报
6、复性解雇行为的主要原因之一。结合以上内容，作者指出报复性解雇是指雇员在劳动关系成立的时间内，为了公共利益的发展而使得雇主的利益受到了损害，这时雇主会对雇员产生不满意的心理，就会对雇员进行违法解雇。（二） 报复性解雇的类型自2010年以来，对于集体劳动有很多的看法，在劳动法领域，以主体是否存在团体性，将劳动法律关系分为两种内容，一种为个别劳动法律关系，另一种为集体劳动法律关系。在这两种劳动法律关系中，它们各自的主体、内容均有着较大的差异。例如集体劳动法律关系的主体为工会和用人单位（或用人单位团体），内容则主要为集体劳动权利（包括团结权、集体谈判权、集体争议权等）及其相应义务，这与个别劳动法律关系
7、显然不同。我国传统的劳动法理论几乎都是以个别劳动法律关系作为阐述对象的，故对集体劳动法律关系进行全面研究，是劳动法律关系理论上的一个新的课题 林嘉主编：劳动法和社会保障法（第三版），中国人民大学出版社2014年出版，第62页。个别劳动关系与集体关系两个内容在特征上存在着很大的差异，关于解雇，我国劳动法中对以上两种劳动关系也各自作出了规定。为了更加具体、深层次地研究报复性解雇，笔者采取了类型化研究的方法，依据集体劳动关系和个别劳动关系这两个内容对报复性解雇进行解释。1、 个别劳动关系我国劳动法领域对于个别劳动关系中的报复性解雇未作规定，参考国外的有关报复性解雇法律制度中的优秀的内容，主要有以下几
8、种类型：（1） 劳动者因履行法定义务而遭解雇报复性解雇案件中的内容与劳动者法定义务存在着紧密的联系。如出庭作证、参加陪审团等劳动者法定的义务，劳动者在履行这些义务的时候会使用较长的时间，会对雇主的利益产生威胁，所以雇主为了使自己的利益不受到伤害就将劳动者解雇。在美国，以这种原因而将劳动者解雇的被视为不符合公共政策的，劳动者可以将雇主告上法庭。（2） 劳动者因检举或者拒绝违法行为而被解雇该类型的报复性解雇包括了两类行为，一是检举，在我国的劳动保障监察条例中的第9条指出无论哪个组织或个人所做的行为不符合我国的劳动法规定时，相关人员可以向劳动保障行政部门将其进行举报。当单位侵犯了劳动者受劳动法保护的
9、合法权益时，劳动者可以向劳动保障行政部门进行投诉。“劳动者发现了雇主的违法行为，将雇主的违法行为向有关部门举报时，被雇主发现之后雇员将会被雇主报复性解雇；二是防止违法行为的出现。在工作的时间里，雇主可以指挥着雇员的工作，当雇主所下的命令违反了劳动法的规定时劳动者会拒绝履行，这是雇主会将雇员报复性的解雇。（3） 其他前面两种类型的报复性解雇在实际生活中比较常见，报复性解雇除了这两种形式外还包括其他的情形，如在工作时雇主会与雇员产生矛盾而将雇员报复性解雇等等。2、 集体劳动关系世界各国对集体劳动关系方面的报复性解雇的规制主要有以下两种情况：（1） 工会会员身份的法律保护大部分国家为了鼓励劳动者加入
10、工会，会制定保障员工合法权益的法律，雇主不能够凭借 劳动者工会会员的身份来将劳动者解雇。但是，每个国家中根据国家的实际情况所制定事物劳动者保护法存在着很大的差异。（2） 工会活动的法律保护这里的工会活动指的是劳动者的集体行为，雇主不能因为劳动者参加工会的活动，如罢工等而解雇劳动者。在韩国、澳大利亚等国家由以上原因将雇员解雇的是不能够成立的。三、 限制报复性解雇规则的生成背景和理论分析（一） 雇用自由原则理论的背景分析在资本主义工业革命的背景下，契约自由精神为 资本主义生产力的发展提供了很多的便利条件。它体现了公民作为自由和平等的个体，能够订立表达自己意愿的协议，而受到国家最低限度的干预。在劳动
11、法领域，契约自由精神中最主要的内容就是雇用自由原则，契约自由精神的使用可以促进雇用自由原则的发展。雇用自由原则的出现，是由所存在的社会情况来决定，雇主为了企业更好的发展，减少企业发展中不必要的开支，就会进行企业裁员。二十世纪以前，在美国雇用自由原则得到了普遍的支持。直到现在，美国除蒙大拿州以外的其他各州都将雇用自由原则用法律保护起来。雇用自由原则包含了解雇自由这一重要内容。解雇自由，是指雇主与雇员在没有制定另外的协议的前提下，而进行的解雇是不需要承担相应的法律责任的。这意味着国家或公权力不对雇主和雇员之间的劳动进行干预，而给予雇主可以随便解雇员工的权利，当雇主进行违法解雇时，如违法解雇、报复解
12、雇等之后，无法通过法律获得有效的救济。（二） 解雇保护理论的演变在资本主义经济不断的向前发展的背景下，逐渐的出现了垄断资本主义，使得劳资双方之间的利益产生了 很多的冲突，加剧了雇主与雇员之间的矛盾。从劳动合同中可以知道，虽然雇主和员工都可以依据自己独立的意志来签订，但是由于双方地位的差异，雇员往往没有与雇主进行谈判的资本，迫于生活的压力而不得不违背真实意愿接受劳动合同中的一些不公平条款。另外，劳动关系本身具有服从性和依赖性，这也可以了解在雇员和雇主之间是否存在着劳动关系。因此，雇用自由的原则与当今经济的时代发展不相适应。在我国的宪法中，规定了劳动权的内容，随着人权理念的深入人心，由于用人到位与
13、劳动者之间的利益存在着很大的原因，立法者将两者在法律上的关系有重新整理了一下，产生了解雇保护制度。解雇保护制度更加的对劳动者进行保护，使得劳动者与雇主之间的地位差距逐渐的缩小。解雇保护在劳动法领域是与解雇自由相对的一个概念，解雇保护是对雇主解雇权的制约。解雇自由中最主要的内容就是契约精神与自治精神，是提高企业效率，维护正常社会秩序的重要途径。而解雇保护则体现了劳动合同中的社会法精神，为了防止雇主滥用解雇权，从实体和程序两个方面对其进行限制，从而保护雇员的合法权益。四、 我国限制报复性解雇法律规制和理论研究现状（一） 我国限制报复性解雇法律规制现状在我国的劳动法领域中一直存在的问题就是就业权和解
14、雇权之间的矛盾。随着我国经济的飞速发展，解雇问题在我国的重视度不断的提高。我国通过制定专门立法来限制雇主的解雇权，劳动法第24至32条都是关于解除劳动关系的规定，在劳动合同法中的第三十六到第五十条对解除劳动关系的问题进行了解决。在我国的法律实施过程中，在我国的实际工作中违法解雇和非法使用解雇权的现象存在很多，出现这种现象的原因之一也是由于我国的法律在这方面的不足导致的。在劳动合同法实施条例中的第十九条指出劳动合同法中的第36、49、40、41条规定对用人单位解除劳动关系的原因进行全面的分析，并总结出用人单位可以在十四种情况下对员工进行解雇，其中就包括协议解雇和法定解雇两种形式在内。法律为了避免
15、用人单位侵害员工的合法权益，没有对用人单位可以无条件的对员工进行解雇等内容的进行规定，因此，在每种法定解除的情形下，用人单位都要基于法定的条件和程序，如没有依据相关的法律就对员工进行解雇，这就是违法的解雇，是要承担相应的法律责任的。我国的劳动法中的有关内容主要是针对劳动者的实际能力来规定用人单位对其解雇的内容，而对报复性解雇未作规定。唯一可能涉及报复性解雇的条款是42条关于禁止解雇事由的最后一项兜底条款“法律、行政法规规定的其他情形”。在就业促进法、工会法等劳动者保护法中涉及报复性解雇的内容较少。我国于11年对工会法尽心了相应的调整，对第五十二条的内容进行了调整，其中指出在因职工参加工会活动被
16、解雇的和工会的员工因履行了法定的义务而被解雇的都被认作为我国对集体劳动关系中报复性解雇在法律上的调整。在我国的宪法中指出我国要尊重和保护人民的合法权益，我国公民的基本人权包括检举权、控告权、投诉权等内容。用人单位对员工的报复性解雇不仅侵害了员工的合法权益，还对公共的利益造成了一定程度上的伤害，所以将这种行为归纳与禁止解雇事由的内容是必然的选择。（二） 我国限制报复性解雇理论研究和司法适用现状我国有关的学者逐渐的重视起报复性解雇的问题，同时也对报复性解雇问题进行了研究。陈超根据一个报复心解除问题的案例来找出我国集体劳动法中的不足之处。毛景基于美国的立法与司法经验考察了报复性解雇的认定标准及其法律责任的构造 参见毛景：报复性解雇认定标准及法律责任之构造基于美国立法与司法经验的考察，上海财经大学学报2017年第6期。
