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1、论交叉持股的法律规制交叉持股是资本市场中较为常见的现象，随着我国市场经济的逐步深入，公司交叉持有对方股份的股权结构开始越来越普遍地被采用，而在对交叉持股的立法规制方面则显得十分不足。因此，如何使公司交叉持股在法律的监督规范下健康有序地生成和发展，是我国公司立法亟待解决的问题。 一、研究对交叉持股的法理概述 （一）公司相互持股的定义公司之间通过股份资本的参与持有而形成公司联合是企业集中最普遍最重要的形式之一。股份资本参与表现为两种形态:一是公司单向持股，二是公司相互持股。公司单向持股是公司通过投资单方持有其他公司股份而成为该公司股东的一种企业联合形式。而所谓“公司相互持股” (Cross-sha
2、reholding)，是指两个和两个以上公司之间通过相互投资，相互持有对方公司一定比例的股份，相互成为对方股东而形成的一种公司联合形式，也称“交叉持股”、“公司相互转投资”等等。公司单向持股是公司一种公司单向的转投资行为，而公司相互持股是公司间双向的转投资行为。（二）交叉持股的类型根据交叉持股的结构特点划分1、单纯的交叉持股该类型指的是A公司持有B公司的股份而B公司同时持有A公司的股份，也就是仅仅存在于两家公司之间的交叉持股。这里股份的持有“可以是通过在公司设立时或新股发行时认购股份而形成，也可以通过在股市购买己发行的股份而形成。”应该说，这是最简单和最原始的交叉持股形态，其他所有类型的交叉持
3、股都是由单纯的交叉持股组合演变而成的。交叉持股的本质属性都在单纯的交叉持股中有体现，因此单纯的交叉持股是研究交叉持股的重点和基础。2、复杂的交叉持股与单纯的交叉持股相对应的是复杂的交叉持股，即存在于三个或三个以上公司间的交叉持股，对其又可具体区分为以下三种类型： (1)环状型交叉持股：即在A、B、C三家公司之间，A与B、B与C、C与A各有交叉持股情形存在，从而形成一个封闭的环状系统。 (2)网状型交叉持股：所有参与交叉持股的三家或三家以上的公司，全部都与其他公司产生交叉持股关系。例如若有包括A、B在内的十家公司参加某一网状型交叉持股，则A与其他九家公司各有交叉持股关系存在，同样地，B也与包括A
4、在内的其他九家公司各产生交叉持股关系。 (3)放射性交叉持股：指以一个核心企业为中心，由其分别与其他企业形成交叉持股关系，但其他公司之间不存在交叉持股的情况。比如A与B，A与C， A与D间有交叉持股关系。但BCD间则未行交叉持股。复杂的交叉持股说明了交叉持股可以被三家甚至三家以上的公司使用，成为众多公司之间连结的纽带，从而成为公司集团形成的一种组织方式。由于它仅仅是单纯的交叉持股在形式上的排列组合，因此可以认为复杂的交叉持股对于研究交叉持股的内在属性没有特殊的意义，这种内在属性已经体现在了单纯的交叉持股中。根据有无控制、从属关系的存在划分1、纵向交叉持股所谓纵向交叉持股是指具有控制与从属关系的
5、母子公司之间的交叉持股形态。这个概念中涉及的一个重要问题是对母子公司如何定义。在学理上，学者们一般认为：“所谓母公司是指拥有其他公司一定数量股份，或通过企业合同能够使其他公司成为自己的附属公司，对其进行实际控制的公司；所谓子公司是指该公司的一定数量的股份被其他公司所拥有或通过企业合同受到其他公司控制的公司。”由于母子公司之间具有控制与从属的关系，子公司持有母公司的股份从而形成的母子公司之间的交叉持股形态有着不同于其他形态的典型特点，例如母公司通过对子公司施加影响，很容易地就能控制子公司所持有的自己股份的权利的行使，让其为自己的利益服务。总的来说，纵向交叉持股体现出的交叉持股的负面效应要多过正面
6、效应。因此，各国一般都将母子公司交叉持股列为重点规制的对象。2、横向交叉持股横向交叉持股指的则是除母子公司以外，不具有控制与从属关系的非母子公司间的交叉持股。这种形态属于交叉持股的常态。在这种形态下，参与交叉持股的公司之间处于相对较为平等的地位，不太容易像纵向交叉持股一样出现一个公司为了自身利益牺牲另一个公司的有悖公平的现象，在各国的法律规制当中，也一般要比纵向交叉持股更为宽松。二公司相互持股的社会经济作用（一）公司相互持股的积极作用1.有利于巩固企业间的战略同盟，降低风险，实现企业多元化经营，发展规模经济。市场总是存在着各种风险。公司经营也不例外。公司间，尤其是上中下游等具有纵向关系的公司间
7、相互持股，结成战略同盟，实现多元化经营，能降低这一风险。2.有利于降低交易成本，提高营运效率，增强企业市场竞争力。企业集团，尤其水平型企业集团能使交易成本最小化和经济效益最大化。公司相互持股就是构架企业集团的方式之一。通过相互持股使企业结成策略联盟，其直接优势就是确保原料来源、顺畅销售通道、合作技术研发等，易于形成规模经济效益，交易成本也随之降低，保证了企业的稳定发展，增强了企业市场竞争力。3.弱化股权所有者力量，突出经营者地位，稳定经营权，促使企业树立长远利益的战略目标，进行长期投资。 4.对抗集团外企业的恶意收购行为，稳定相互持股公司之间的联盟关系。在资本自由化的风潮下，股份转让变得容易。
8、（二）公司相互持股的消极作用1.造成虚增资本，致使资本空洞化，违反资本充实原则。2.相互持股限制了资本的合理流动，易于形成垄断，对一国经济的长远发展不利。3.造成公司价值理念的混乱，使公司机关之间的分权和监督机制落空，不利于公司治理结构的良性发展。4.相互持股可能干扰股票市场的健康运行，制造和维持股市的虚假繁荣。三. 境外立法比较研究以下是对这些有代表性的国家法律规定的具体内容所作的比较分析。一、美国美国法没有对交叉持股进行禁止或比例限制的规定，持一种原则允许的态度。这并不是因为美国不忌惮于交叉持股的负面效应，而是因为美国具有的十分发达的证券法律体系和反垄断法律体系，其丰富的判例法和完善的独立
9、董事制度、法人资格否定制度、董事对公司的忠诚义务和勤勉义务的制度、中小股东维权的代表诉讼制度等，足以对交叉持股的负面效应产生抵抗作用。可以说，美国健全的法律体系，以及其固有的法律传统，即使不做特别规定也能将交叉持股的负面效应消化于无形。事实上，不光是交叉持股，美国公司法对公司直接持有自己的股份也并不禁止，而是将其视为所谓的“库藏股”。值得注意的是，美国的公司法对于库藏股的表决权是持限制态度的，在法院的判例上，一律禁止自己股份的表决权，理由就在于防止公司经营者或董事利用该股份操纵股东会，包括董事选举。这一普通法的原则影响极广，现行的美国示范商业公司法及各州的相关立法，均明文禁止自己股份的表决权，
10、德拉瓦州公司法即是其中之一。而对于与库藏股性质十分类似的子公司持有母公司的股份。也以同样的方式对待。美国统一商业公司法及十七个州法中，明文禁止被母公司持有过半数股份的子公司行使对母公司的表决权。例如，美国统一商业公司法第7、21条b项规定，在无其它特别情形下，直接或间接被母公司持有过半数股权，足以对董事选任有投票权的本州或境外子公司，其所持有的母公司的股份无表决权。德拉瓦州公司法第一百六十条c项也规定直接或间接被持有过半数股份而足以选举董事的子公司所持有母公司的股份不得行使表决权。对于被持有未达半数股权的子公司行使母公司股份表决权，则未明文禁止，此问题留给法院就个案加以解决。二、日本日本采取的
11、是区别对待主义的立法模式。日本对规范公司交叉持股问题主要体现在其商法的第210条、第211条之2和第241条3款上。其严格禁止子公司取得母公司股份，对非母子公司间的交叉持股则持宽松态度。1、原则上禁止子公司取得母公司股份日本商法典在界定母子公司关系上，以股份的持有数作为判断标准。日本商法典第211条之2规定：持有其他股份公司过半数己发行的股份或者其他有限公司过半数资本的公司为母公司，该股份公司或有限公司为子公司。如果母公司和子公司合计持有，或者子公司单独持有其他股份公司已发行股份总数的过半数股份，或者其他有限公司资本过半数的出资，该股份公司或者有限公司也视为母公司的子公司。日本原则上禁止被母公
12、司持有过半数股份的子公司，再取得母公司股份。因为在此种情形下，“母子公司实质上具有财产上的一体关系，或者在经济上它们为同一实体。”但以下情况除外：1、因合并或受让他公司全部营业而取得时。2、行使公司的权利，为达到目的而有取得母公司股份的必要时。因上述两种情形导致子公司取得母公司股份时，子公司应当在一定时期内处分其所持有的股份。并且上述要求同样适用于子公司的子公司或母公司与子公司共同的子公司。由于日本商法典规定只有母公司持有子公司半数以上股份时才限制子公司持有母公司股份，而在大多数情况下，持有一个公司股份的20%-40%即可完全控制该公司。因此实际上日本公司之间交叉持股现象十分普遍，形成了日本经
13、济中环形企业集团的特殊景观。2、表决权的限制由于交叉持股产生虚增股份的效果，如果不对交叉持股的股权做出一定的限制，一方面违背了“出资与表决均衡”的公司法基本原则，另一方面也容易造成经营者借大规模交叉持股控制股东会的现象。基于上述考虑，日本商法典明文规定在特定比例上限制交叉持股的表决权。日本商法典（第二编公司）第241条“股份相互保有对表决权的限制”规定：“公司、母公司与子公司合计或子公司单独持有超过其他股份有限公司已发行股份总数四分之一以上股份或超过其他有限公司资本四分之一以上出资总额时，该股份有限公司或有限公司对持有股份的公司或母公司的股份，没有表决权。”对于此规定的实效性，一直以来质疑颇多
14、。日本企业集团大多巧妙地安排公司间的持股数量，以规避该法律规定。三、德国1、区分控制企业与从属企业在德国股份公司法（1965年，下同）中，没有提到母子公司的概念，而是采用了控制企业与从属企业的概念：“从属企业是指另一个企业(控制企业)可以直接或间接对其施加支配性影响的、法律上独立的企业。由被多数参与的企业推定，该企业从属于以多数对其进行参与的企业。”， “一个相互的企业在另一个企业拥有多数参股，或其中的一个企业可以对另一个企业直接或间接施加影响支配性影响的，该企业应被视为支配企业，该另一企业应被视为从属企业。相互参与的企业中的任何一个企业均在另一个企业拥有多数参股，或其中的任何一个企业均可以对
15、另一个企业直接或间接施加支配性影响的，两个企业均视为控制企业和从属企业。”2、限制控制从属公司之间的交叉持股，并禁止表决权的行使德国股份公司法将从属公司持有控制公司股份的法律效果视同控制公司取得自己股份，若于一定范围内容允许控制公司取得自己股份，则从属公司亦相对地在此范围内，可取得控制公司股份。详言之，依据1965年德国股份公司法规定，德国股份公司取得自己股份不得超过公司资本额10%之限度。因此，就从属子公司而言，除在特定情形下另有例外规定外，其交叉持股也因而同样限于10%的限度内。违反了10%这一禁止性规定而取得的股份必须要处分掉，母公司可以直接向子公司回购其违法取得的股份，然后予以转让。同
16、理，由于德国股份公司法禁止公司行使其持有自己股份的表决权。据此类推，从属公司持有控制公司的股份视为控制公司持有自己的股份，该持有的股份也无表决权。四我国公司相互持股法律规制的建议一、明确立法价值取向，对公司相互持股采取宽容态度首先，要明确我国对公司相互持股进行法律规制的价值取向应以效率优先、兼顾公平安全为原则，对公司间一定比例内的相互持股采取宽容的态度。西方学者常把效率和公平对立。其实两者之间有矛盾的一面，也有互补的地方。只有尽量缩小两者之间的矛盾，扩大互补性，才能优化社会资源配置，促进经济增长，实现社会公平和维护交易安全。其次，在建立相互持股制度的方式上，可以借鉴德国、日本等的相关立法例，立足于我国的现状，用区别对待的方式来规制公司相互持股。德国公司法股份公司法设有规制关联企业的专门篇章，该规定基于这样一个理念:扬长避短，在寻求经营权稳定和经营权控制平衡
