判断专利侵权的原则

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1、判断专利侵权的原则专利侵权判定一直是各国司法实践中的一个难点问题。专利侵权判定和判断合同违约不一样，合同有相应的合同条款，可操作性比较强，而专利侵权判定需要与权利要求书做比较， 被控产品方案很多情况下与权利要求书都是不一致的，不一致达到什么程度构成侵权， 不一致达到什么程度不构成侵权， 这是一个比较难解决的问题，因为既涉及到法律衡平的问题， 同时又涉及到技术问题。从国外的侵权判定司法实践来看，经历了一个从整体方案比较到具体特征一一进行对比的过程，我国侵权判定很大程度上借鉴了国外尤其是美国的侵权判定原则。 本章将讨论关于专利侵权判定的几个基本原则， 着重探讨其中的等同原则，因为该原则是专利侵权判

2、定中的一个难点问题。专利法第五十九条明文规定， 发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准， 简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释第四条规定，专利法第五十九条规定的 “发明或者实用新型专利权的保护范围” ，包括权利要求记载的技术特征所界定的范围。 权利人主张专利权保护范围包括等同的技术特征所界定的范围的， 人民法院应当以该等同的技术特征确定专利权的保护范围。所称等同的技术特征， 是指与权利要求

3、记载的技术特征相比， 以基本相同的手段， 实现基本相同的功能，达到基本相同的效果， 并且本领域普通技术人员在侵权行为发生时无需创造性劳动即可联想到的特征。专利侵权判定的过程就是将被控侵权物与专利法所赋予该专利的保护范围的比较鉴别过程。值得说明的是，对于某项专利来说，由于独立权利要求所涵盖的专利的保护范围最大，通常在考虑保护范围是仅仅考虑独立权利要求（形式上为权利要求 1）。第一节全面覆盖原则全面覆盖原则是专利侵权判定中的一个最基本原则。所谓全面覆盖原则， 是指如果被控物或者方法侵权成立， 那么该产品或者方法应该具备专利权利要求中所描述的每一项特征， 缺一不可。在判定专利侵权时， 最先适用的是全

4、面覆盖原则。在下述几种情况下， 视为被控物全面覆盖了专利的权利要求。第一，字面侵权。即从字面上分析比较就可以认定被控物的技术特征与专利的必要特征相同。比如，一项专利，其权利要求为：一种含有化合物 A 的注射剂，其特征在于：它的 PH值为 4.0 。如果被控物是含有 A 的注射剂，并且它的PH值为 4.0 ，那么被控物的完全与上述权利要求的要求保护的一致。第二、专利权利要求中使用的是上位概念， 被控物公开的结构属于上位概念中的具体概念， 此种情况下适用全面覆盖原则，被控物侵权。比如，一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于： 它包含两种活性成分他汀类药物和阿昔莫司。 如果被控物为阿托伐

5、他汀和阿昔莫司，由于阿托伐他汀是他汀类药物的下位概念，因此，被控物侵权。第三、被控物的技术特征多于专利的必要技术特征，也就是说被控物的技术特征与权利要求相比，不仅包含了专利权利要求的全部特征， 而且还增加了特征， 此种情况仍属侵权， 因为只要被控物覆盖了专利权利要求的全部特征就算侵权，而不问被控物是否比权利要求的多。比如，一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于： 它包含两种活性成分 A和B。如果被控物为 A+B+C，被控物包含了专利权利要求的全部技术特征（ A+B），因此，被控物侵权。实践中，公众可能对此有一些不理解， 觉得被控物的特征多于权利要求， 而且性能可能还要优于专利产品，

6、为什么还要算做侵权呢？这是因为专利保护的是智力成果， 在后的产品如果是在专利产品的基础上进行了改进， 尽管可能性能要优于专利产品， 但是由于使用了他人的专利， 利用了他人的智力成果，就必须获得他人的许可，否则就是侵权行为。我们再看上面的例子， 一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于：它包含两种活性成分 A和 B。那么如果我们现在有一个新的发明创造，发现化合物 C与 A+B联合使用治疗某疾病的效果要远远好于 A 和 B 的组合物。此时能否申请专利？是可以申请专利的。我们此时应该区分能否申请专利与是否侵权？能否申请专利主要侧重点在于新颖性、 创造性和实用性，是否构成侵权就要看被控物是否

7、覆盖或等同于专利权利要求的全部技术特征， 它们之间是没有实质性关系的。再比如，一项专利，其权利要求为，一种药物组合物，其特征在于：它含有两种活性成分 A 和 B。如果我们也获得一项专利 A+B+C，我们能否实施我们的专利？ （不能，我们需要获得在先专利权人的许可）。前面探讨的是适用全面覆盖原则什么情况下被控物为侵权。 下面谈一下， 何种情况下被控物为不侵权。比如，一项专利，其权利要求为：一种新型消火栓保护筒，具有进水管、出水管，其特征在于：筒体为玻璃钢制成， 筒体和进水管和出水管之间通过密封圈连接在一起。 被控物的筒体由玻璃钢制成，也具有进水管和出水管， 但是筒体和进水管和出水管之间直接焊接成

8、一体， 没有密封圈这个结构，由于被控物缺少权利要求中的一个特征，所以被控物不构成侵权。我们看一下全面覆盖原则与新颖性判断的比较其实从上面的比较来看可以得出一个结论： 判断相同侵权（全面覆盖原则） 可以借用新颖性的概念，更具体地说， 就是可以将被控侵权物或行为看成一份对比文件， 以此来判断专利权利要求是否具备新颖性。如果判断的结论是具备新颖性，则侵权不成立；如果判断的结果是不具备新颖性，则构成相同侵权。第二节等同原则前面所讨论的是全面覆盖原则，在实际中，被控物适用该原则判定侵权是很少的，很多的情况下，适用的是等同原则。所谓等同原则，就是尽管被控物不具备专利权利要求的全部特征，但是被控物不具备的专

9、利特征在被控物上面能够找到该特征的等同替换物， 此种情况下， 被控物判定侵权。最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释 第四条规定， 专利法第五十九条规定的 “发明或者实用新型专利权的保护范围”，包括权利要求记载的技术特征所界定的范围。权利人主张专利权保护范围包括等同的技术特征所界定的范围的， 人民法院应当以该等同的技术特征确定专利权的保护范围。 所称等同的技术特征，是指与权利要求记载的技术特征相比，以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果， 并且本领域普通技术人员在侵权行为发生时无需创造性劳动即可联想到的特征。在 1950 年的格里夫油罐案中，美国最高人民

10、法院对等同原则在现代专利法中的地位重新加以确定。格里夫油罐案中， 原告专利的权利要求为以碱土性硅酸盐为主要成分的焊剂。 原告的主要成分为镁， 镁属于碱土金属， 其硅酸盐是碱土性硅酸盐的一种。 被告的产品为锰， 锰的硅酸盐不属于碱土性硅酸盐。原告的专家证人指出，镁和锰成分作为焊剂功能相同。 法院根据等同原则判定专利侵权成立。 法院在判决中写到 “法院应该认识到，完全一模一样地照抄照搬在实践中是非常少见的。如果允许其他人稍加改动就照抄照搬专利，那么专利保护就变成空洞无用的东西。等同原则的核心就在于防止其他人剽窃专利发明的成果。公平原则是法律的一个非常重要的指导思想，适用等同原则正是体现的公平原则，

11、 如果被告将专利权利要求中的特征进行常规的改动就认定不侵权，这显然对专利权人是不公平的， 但是如果适用等同原则任意改变专利保护范围， 那么对社会公众又是不公平的， 如何适用等同原则实质上就是如何在专利权人的权利和社会公众的权利之间找到一个平衡点。进行等同判定需要明确两个前提条件， 一个就是“等同”站在什么人的角度进行判定，另一个是以什么时间作为判定的基准时间。等同应该是站在 “本领域普通技术人员” 的角度进行判定， 这一点是我国司法界认可的。 所谓“本领域普通技术人员”是一种假想的人，专利局审查指南对此的定义是，本领域普通技术人员知晓所属技术领域的现有技术， 具有一般的知识和能力，他的知识水平

12、随着时间的不同而不同。在某些情况下，站的角度不同，适用等同原则得到的结论也就不同。 比如，被控物采用了一种替换权利要求中某一项特征的结构， 如果站在不具备本领域常识的社会公众的角度看， 这种替换属于很难想到的替换，属于不同的工作方式，因而得到不等同侵权的结论。而站在具备本领域常识的“本领域普通技术人员” 的角度上看，这种替换属于本领域常规的替换，属于等同侵权。又有一情况，被控物的替换在“本领域普通技术人员”的角度上看，属于很难想到的替换，属于不同的工作方式， 因而得到不等同侵权的结论，而在本领域的专家来看， 这种替换很容易想到，因此属于等同侵权。因此，明确等同侵权判定是站在什么角度上看是十分必

13、要的。等同的侵权判定的基准时间应该是侵权行为发生的时间， 这一点在国内尚有争议， 还有一种观点是以专利的申请日为基准时间。在审理知识产权案件比较权威的北京高级人民法院试行的专利侵权判定若干问题的意见中，明确阐明了等同的侵权判定基准时间为侵权行为发生的时间。笔者也同意此观点， 因为科技的发展是非常快的，一项专利最长的要保护二十年，很有可能在专利授权后的几年里又出现了新的技术。假如被控物用新出现的技术替代了权利要求的某一项特征， 这种情况下， 如果基准时间定在专利申请日，那么这显然是不侵权的， 因为在专利申请日时，本领域人员不可能想到日后出现的技术作为替换手段。 而这种结论对专利权人是不公平的，因

14、为被控物基本上使用了专利的技术方案，只是由于出现了新技术， 才用新技术替换了专利的某一项特征。前面讨论了适用等同原则所应该站的角度和判定等同的基准时间， 下面谈一下如何理解三要素的问题。正如前面的案例所看到的， 适用等同原则有一个三要素法， 即判断被控物与权利要求的特征是否等同要看被控物是否以大致相同的方式、实现大致相同的功能、 达到大致相同的效果，在美国称为“功能 - 方式 - 效果”标准。三个要素缺一不可，缺少任何一项， 被控物都不构成等同侵权。事实上，“大致相同”的理解受人的主观影响很大，大致这两个字本身也蕴含着不确定性。但是，专利侵权判定如果做到完全不受人主观因素的影响， 那只有一种办

15、法， 就是被控物必须与权利要求的每一个特征都一样才算做侵权，而这对于专利权人又是不公平的，因为这样的话，他人很容易对某一个特征进行改动而避免侵权。在国内的一些论述等同原则的著作中， 对于如何理解方式或者手段、 功能、效果都没有说明。在实践中，经常会出现这样的困惑， 一说到等同都知道手段方式、功能、效果大致相同，但是何为手段、功能、效果大致相同呢？所谓“手段方式大致相同”是指，本领域普通技术人员在侵权发生时， 很容易想到将权利要求中的某一项特征替换成另一种手段或者方式，而不需要做出创造性的劳动。 “功能上大致相同”比较容易理解， 即被控物的结构与权利要求中的某项特征所实现的功能大致相同。 “效果大致相同”是指就整体方