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1、西南政法大学考研资料公司法的设立变更终止公司设立制度西南政法大学 侯东德知识要点引言：特拉华现象美国特拉华现象（Delaware Effect）：在各州的竞争中，一半多的公司设立在特拉华州，在纽约证券交易所上市的大约1/3的上市公司设立在特拉华州。每年都有相当一批在其他州注册的公司迁移到特拉华州重新注册。设立公司对各州的好处：收取注册费；增加税收；为本地律师创造业务；增加本地就业机会；带动本地其他产业等。特拉华州为什么在公司设立竞争中取得如此大的成功？ 观点之一：底线竞争。特拉华州公司法为公司管理提供了最大的自由，最少的限制。同时，特拉华州的司法判决更倾向于“管理本位”，以便于管理层对公司作出
2、最符合经济利益的安排。 特拉华州：“弱法”，加州：“强法”。观点之二：最佳服务。特拉华州的成功主要是历史的原因，部分地归因于该州律师协会对现代公司法提供的更为有效、更为灵活的努力；部分地当因于全国律师对特位华州法律的熟悉。还有的归因于特拉华州丰富的司法判例和注册机关为设立公司进行合理决策提供了更多和更为可靠的信息保障。特拉华州公司法的特点：第一、具有较高程度的灵活性，简化了公司在处理例行内部事务所面临的各种问题；第二、与其他州相比，特拉华州具有更完善的公司法，其结果是其公司法中的不确定性大大减少了，增加了交易安全。第三、特拉华州的司法机构、公司律协、注册机构对现代公司问题，尤其是公司控制权的争
3、夺、派生诉讼等问题非常熟悉，并使得各种公司问题能够得到公平和有效的处理。第四、有一套可以迅速修正其公司法的程序以应对实践中新出现的问题。第五、判例法一般允许公司对不受欢迎的收购采取防御性策略进行防范和抵抗。第一部分 公司设立概述一、公司设立的概念Incorporation公司发起人为促成公司成立并取得法人资格，依公司法规定的条件和程序所进行的一系列法律行为的总称。二、公司设立的特征 1、公司设立的主体是发起人。 2、公司设立的目的是促成公司成立并取得法人资格。 3、公司设立必须依照公司法规定进行。 4、公司设立包括一系列法律行为。 发起人订立发起人协议；制定公司章程；决定公司种类、名称、经营范
4、围、资本总额、出资方式；认缴股款；选择公司所在地；选举公司机关成员；申请公司设立登记以及其他筹建活动等。三、公司设立行为的性质： 一般情况下，公司设立行为属于多数人的共同法律行为。 共同法律行为的特征： 其一，行为人具有共同的目标； 其二，行为人形成共同的意思表示； 其三，行为人取得同质的预期效果； 其四，行为人承担共同的责任。 也能是单独法律行为。四、公司设立的方式（一）发起设立 由发起人认足全部注册资本总额的一种设立方式。（共同设立，单纯设立）（二）募集设立 发起人必须先认购注册资本总额一定比例以上，然后就其余部分向社会公开招募或者向特定对象募集的一种设立方式。我国公司法第78条规定，股份
5、有限公司的设立，可以采取发起设立或者募集设立的方式。发起设立，是指由发起人认购公司应发行的全部股份而设立公司。募集设立，是指由发起人认购公司应发行股份的一部分，其余股份向社会公开募集或者向特定对象募集而设立公司。我国公司法第85条规定：以募集设立方式设立股份有限公司的，发起人认购的股份不得少于公司股份总数的百分之三十五；但是，法律、行政法规另有规定的，从其规定。 五、公司设立的原则（一）自由主义：“放任主义”，指公司的设立完全听凭当事人的自由，国家不加任何干预和限制。公司制度萌芽时期。从罗马社会到中世纪。（二）特许主义：指公司的设立必须以国家元首发布特别命令或议会颁发特别法令的形式予以许可。1
6、7-18世纪英国、荷兰、法国等国家。（三）核准主义：“许可主义”，“审批主义”，指公司的设立除具备法律规定的条件之外，还须经过政府主管机关的审核批准。最初为德国和法国所采用。（四）准则主义：指设立公司不须经行政主管部门审批，只要具备法律规定的条件即可。1862年英国公司法首创。 20世纪以后，准则主义演化为严格准则主义：准则主义与设立登记制度相结合；加重发起人的责任。第二部分 公司设立的条件和程序一、公司的设立条件有公司住所股东或者发起人符合法定人数有公司名称，建立符合公司要求的组织机构依法制定公司章程股东出资或者发起人认购和募集的股本达到法定资本最低限额 公司二、公司的设立程序三、公司设立的
7、效力（一）公司成立 我国公司法第6条规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。 第7条第1款规定，依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。（二）公司成立的后果1.取得公司经营资格；2.取得公司法人资格；3.取得名称专用权。（三）设立中公司的法律地位 设立中的公司具有自己的名称、组织规则、一定程度的独立财产、有自己的成员和机关。 设立中的公司是一种权利能力受限制的社团。 发起人是设立中公司的执行机
8、关。其权限范围应该以与公司设立有关的行为为限。 设立中公司所形成的权利义务关系原则上应由成立后的公司承继。（四）公司设立失败1.概念：公司设立失败（公司设立不能）是指公司未能完成设立的情形。2.原因：一是未获准登记注册，二是设立停止。3.后果：其一，在设立公司的过程中所发生的一些交易和费用，如何处理？发起人应当对设立行为所产生的债务和费用负连带责任。其二，在采取募集设立股份有限公司的情形，认股人如果已经缴纳了股款，应当如何处理？ 根据公司法规定，发起人应当对认股人已缴纳的股款，负返还股款并加算银行同期存款利息的责任。第三部分 发起人一、发起人概述（一）发起人定义 形式定义：形式上的发起人，是指
9、凡是在公司章程上签名的人。如德国股份法第29条规定，确认章程的股东为公司的发起人。 实质定义：实质上的发起人，是指实际参与公司设立或者负责筹办组建公司的人。 在实务和司法实践中，应当从形式和实质两方面来确认发起人的身份。二、发起人人数 有限责任公司：50人以下的任何数 股份有限公司：三、发起人资格从消极方面，有如下几类人作为发起人可能存在着法律上的障碍：1.无民事行为能力人或者限制民事行为能力人。2.党政机关、军队、武警部队和国家公务员以及其他从事特定职业的人。3.受到竞业禁止的人，如公司董事、高级管理人员、合伙人等。四、发起人地位（一）发起人内部关系 发起人协议属于合伙协议性质 发起人之间的
10、内部关系是一种合伙关系（二）发起人权力与权利1.发起人权力：业务执行的权力。2.发起人权利：报酬请求权、特别利益请求权、非货币出资的权利、选举和被选举为第一届公司机关成员的权利、由发起人协议规定的其他权利。（三）发起人义务与责任1.发起人在设立公司中的义务和责任： 第一、公司不能成立时，发起人对设立行为所产生的债务和费用承担连带责任。 第二、公司不能成立时，对认股人已缴纳的股款，发起人负返还股款并加算银行同期存款利息的连带责任。 第三、在公司设立过程中，由于发起人的过失致使公司利益受到损害的，发起人应当对公司承担赔偿责任。2.发起人的出资义务与责任 第一、违约责任。公司法第28条、第84条。
11、第二、瑕疵担保责任。（资本充实责任或差额填补责任）。公司法第31条、第94条。思考题：1.论述公司设立的原则？2.论述发起人的责任？3.我国公司法规定公司设立条件是什么？4.设立中的公司的性质是什么？推荐文献：公司法论，施天涛著，法律出版社2006年版。P81-116公司法论，王文宇著，中国政法大学2004年版。P74-76公司的变更西南政法大学 侯东德知识要点第一部分 公司合并一、公司合并的概述（一）公司合并的概念和特征公司合并：corporate merger and consolidation/ corporate combination, 是指两个以上的公司订立合并协议，依照公司法的规
12、定，不经过清算程序，直接合并为一个公司的法律行为。特征：第一、公司合并是一种法律行为；第二、公司合并是将两个或者两个以上的公司归并为一个企业的行为；第三、公司合并须依照法定程序进行。（二）公司合并的意义第一、增强公司实力，扩大生产经营规模；第二、消除竞争负效应，化险为夷；第三、节省各项费用。二、公司合并方式（一）吸收合并与新设合并依合并后公司是继续存在还是新设公司。吸收合并是指一个公司吸收其他公司后存续，被吸收的公司解散。新设合并是指两个或两个以上的公司合并设立一个新公司，合并各方解散。公司法第173条。（二）现金合并与易股合并依合并对价形式的不同。现金合并（cash merger）,是指在合
13、并中，消灭公司的某些股东被要求接受现金或者其他财产（但不包括股票）作为其股份的对价。现金合并允许利用合并程序挤走特定股东，其实质是强制收购。X,Y,Z:XYZX,Y:XYXY+XYZ:XY Z（现金），X，Y（股份）易股合并（share exchange merger）,是指在合并交易中，消灭公司的股东接受存续公司的股份用为合并对价的合并。（三）母子合并1.上游合并：将子公司并入其母公司。2.下游合并：将母公司并入子公司。3.长线合并：如果A公司长期持有B公司控制股份，而现在A公司将B公司合并，则为长线合并。4.简易合并：如果A公司持有B公司90%以上股份，而现在A公司与B公司合并，为简易合并
14、。三、公司合并程序（一）订立合并协议。（二）通过合并协议。（特别决议）（三）编制资产负债表和财产清单。（四）履行保护债权人保护程序。（并非合并之效力要件，而仅属其对抗要件。）（五）办理公司变更或设立登记。四、公司合并的法律后果（一）公司的消灭。（二）公司的变更或设立。（三）权利义务的概括承受。（公司法第175条）第二部分 公司分立一、公司分立概述（一）公司分立概念公司分立，或称为公司分割（corporate division/corporate separation）,是指一个公司分成两个或两个以上的公司或者公司因分立而与一个或者数个现存的公司进行合并的法律行为。（二）公司分立的意义第一，公司分立有利于实现企业经营的专门化和提升企业经营的效率。第二，公司分立可成为一种规避法律的手段。第三，公司分立也是一种解决公司纷争的手段。二、公司分立形态（一）单纯分立一个公司分成两个或两个以上的公司的法律行为。1.存续分立，是指一个公司分立成两个或两个以上的公司，原公司继续存在。2.解散分立，或者称为消灭分立，是指一个公司分解成两个或两个以上的公司，分立公司消灭。（二）分立合并分立
