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1、第 5 页从一则案例看加班工资纠纷申请人孙某于2009年7月进入某水泥厂工作，双方订立为期3年的劳动合同。2012年7月孙某劳动合同期满后，以水泥厂未支付其3年期间的加班费为由申请仲裁，并向仲裁委提交银行出具的工资转账记录；而水泥厂辩称：孙某属于自愿加班。公司加班实行审批制度，未经公司批准，不得加班。同时孙某提交的银行工资清单不能证明其本人工资，孙某的工资应以劳动合同中约定为准。这则案例具有典型性，反映了加班工资纠纷的所存在的特殊性，如自愿加班、加班基数、举证责任等，有鉴于此，笔者结合本案拟从以下几个方面来分析我国加班工资的法律规制：一、 加班事实的法律规制。本案中，对加班事实的认定存在三个方
2、面的争议：（1）孙某的加班事实如何认定；（2）自愿加班是否应支付加班工资；（3）用人单位的加班审批制度是否合法。（一）加班事实的认定。加班事实的证明涉及到加班事实的举证责任。仲裁实务中，许多人认为加班事实应由用人单位承担举证责任，其依据是劳动争议调解仲裁法第六条的规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。有人认为上述规定是对加班事实实行举证责任倒置，由用人单位负担举证责任。笔者认为，该规定并非实行加班事实的举证责任倒置。劳动争议领域的举证责任倒置主要体现在最高院关于审理劳动争议
3、案件适用法律若干问题的解释(一)第13条中，并不包括加班的情形。同时从法条的结构来看，仲裁法第六条前半部分规定的仍然是“谁主张，谁举证”，后半部分只是对前面的补充性规定，可以断定后半部分仍然在延续“谁主张谁举证”这一基本原则，所不同的是，对劳动者的举证责任作了适当弱化，即劳动者不需要承担与主张对等的举证责任，而只需要证明该主张对应的证据由用人单位掌握就可以，如果有证据证明用人单位的确掌握该证据而拒不提供的，则败诉的责任由用人单位承担。因此，在仲裁实务中因用人单位掌握着证明加班事实的考勤记录，劳动者如果主张考勤记录中清楚记载其加班，而用人单位仅仅口头否认而不提供考勤记录，那么用人单位应当承担举证
4、不能的后果。 需要注意的是，对加班事实的否定性举证。如果用人单位提供考勤记录显示没有加班，且没有其他证据证明用人单位应当提供加班证据的，就应当由劳动者对其加班事实的存在承担举证责任。显然，用人单位提供考勤记录已经完成了自己的举证责任，而考勤记录中显示没有加班，劳动者主张加班，则依据“谁主张，谁举证”的原则，就需要劳动者提供相关证据予以补强，以证明加班事实的存在。（二） 关于自愿加班是否应支付加班工资。自愿加班与用人单位安排加班相对应。现实中经常出现劳动者为完成工作任务而自愿加班加点的情况，尤以软件行业最为常见。对自愿加班，笔者认为需要从加班的定义来分析。“加班”，顾名思义，就是指“增加”的“上
5、班”，而加班时间是指在国家规定的标准工作时间以外延长或者增加的工作时间。从劳动者的角度看，劳动者的时间可分成工作时间和休息时间两个部分，工作时间越长休息时间就越短，反之亦然。而休息时间和工作时间的分界点在于劳动者对时间是否有支配权或者控制权，即由劳动者支配或者控制的时间称为休息时间，而受用人单位支配或者控制的时间称为工作时间。如果加班是出于劳动者的自愿，且劳动者随时可以终止加班，那么就可以认定自愿加班时间实际上是由劳动者支配或者控制，从而认定自愿加班时间是劳动者休息时间而非工作时间，无须用人单位支付加班费。（三）关于用人单位的加班审批属于用人单位规章制度的内容。用人单位的规章制度是用人单位制定
6、的组织劳动过程和进行劳动管理的规则和制度的总和，也是企业内部的“法律”。规章制度只要依法制定，合法合理，且经公示，就对劳动者产生约束力，作为劳动合同的一部分而存在。本案中，加班审批只要依法制定且经公示，那么对劳动者就产生约束力，可以作为用人单位抗辩的事由。二、加班工资的计算基数。本案中，涉及到两个工资标准：劳动者提供的工资转账记录即实发工资和用人单位主张的劳动合同的约定工资，那么究竟以那个工资标准作为加班工资的计算基数。具体来说，本案中孙某与水泥厂在劳动合同中约定了工资数额，但是在劳动合同订立后，水泥厂出具了一份工资增加通知，将孙某的工资提高到实发工资的标准，孙某对此未作任何表示。因此，以那个
7、标准作为计算基数，其实质是孙某的默示是否能产生工资变更的效力。依据最高院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见第66条“一方当事人向另一方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示”。显然，劳动法律中并没有对劳动者关于工资变更的默示效力作出相关规定，而且双方当事人也没有约定默示的效力。而劳动合同法第35条规定“劳动合同的变更须双方协商一致，变更劳动合同，应当采用书面形式”，因此可以认定孙某的默示并未产生工资变更的效力，双方之间的工资标准仍然以劳动合同中的约定为准，相应加
8、班工资的计算也应以约定工资为基数。不难看出，这种重书面约定而轻事实行为的做法会对劳动者造成一定的损害。实际上，劳动者与用人单位签订的劳动合同极少能真实反映劳动者合同期满前的待遇。由于履行期限较长，劳动者经过努力工作，其待遇从最初订立合同后经过加薪、升职等已经提高了很多。但是因工资变更未取得协商一致并采用书面形式，导致工资变更无效，将劳动者之前的努力也化为乌有，不利于用人单位工资激励机制发挥作用，这项规定显然有待于法律作出相应的变革。三、加班工资的时效。加班的时效可以分为两个方面：一是仲裁时效，二是追诉时效。就仲裁时效来说，劳动争议调解仲裁法第27条规定“劳动争议的仲裁时效期间为一年”、“劳动关
9、系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”，同时依据加班工资争议属于拖欠劳动报酬的争议，适用27条第四款的规定。由此可见，劳动关系存续期间劳动者追索加班费的主张没有时效限制，原则上可以主张用人单位支付其入职以来所有的加班工资。但是劳动合同期满或者解除后，追索加班费的主张受一年仲裁时效的限制，劳动者应爱离职后一年内提请仲裁。就追诉时效来说，依据上述规定劳动者原则上可以主张用人单位支付其入职以来所有的加班工资，但实际上劳动者受追诉时效限制并不一定能追讨成功。依据工资支付暂行规定第6条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，结合工资相关证据由用人单位提供的规定，可以认定：劳动者主张超过两年的加班工资，由于用人单位只有提供两年内的工资支付记录的义务，故对两年内的加班工资应当予以支持。而对超过两年的加班工资，因用人单位没有提供证据的义务，应当由劳动者来举证。现实中，劳动者一般不可能就超过两年的工资提供相关的证据，而劳动者如无充分的证据证明用人单位拖欠其超过两年的加班工资，其主张也不可能得到支持。因此可以认为加班工资的追诉时效为两年。
