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1、、施工合同类型内容 按照计价方式不同，施工合同可以分为总价合同、单价合同、成本加酬金合同。1总价合同总价合同是指合同中确定一个完成项目的总价，承包人据此完成项目全部内容的合同。采 用总价合同类型招标，评标委员会评标时易于确定报价最低的投标人，评标过程较为简单，评 标结果客观；发包人易于进行工程造价的管理和控制，易于支付工程款和办理竣工结算。总价 合同仅适用于工程量不大且能够精确计算、工期较短、技术不太复杂、风险不大的项目。采用 总价合同类型，要求发包人应提供详细而全面的设计图纸，以及各项相关技术说明。2单价合同单价合同是施工合同类型中最主要的一类合同类型。就招标投标而言，采用单价合同时一 般由
2、招标人提供详细的工程量清单，列出各分部分项工程项目的数量和名称，投标人按照招标 文件和统一的工程量清单进行报价。单价合同适用的范围较为广泛，其风险分配较为合理，并且能够鼓励承包人通过提高工效、 管理水平等手段从节约成本中提高利润。单价合同的关键在于双方对单价和工程量的计算和确 认，其一般原则是“量变价不变”：量，工程量清单所提供的量是投标人投标报价的基础，并不 是工程结算的依据；工程结算时的量，是承包人实际完成的工程数量，但不包括承包人超出设 计图纸范围和因承包人原因造成返工的实际工程量。价，是中标人在工程量清单中所填报的单 价（费率），在一般情况下不可改变。工程结算时，按照实际完成的工程量和
3、工程量清单中所填 报的单价（费率）办理。按照单价的固定性，单价合同又可以分为固定单价合同和可调单价合同，其区别主要在于 风险的分配不同。固定单价合同，承包人承担的风险较大，不仅包括了市场价格的风险，而且 包括工程量偏差情况下对施工成本的风险。可调单价合同，承包人仅承担一定范围内的市场价 格风险和工程量偏差对施工成本影响的风险；超出上述范围的，按照合同约定进行调整。 3成本加酬金合同成本加酬金合同是由发包人向承包人支付工程项目的实际成本，并按照事先约定的某一种 方式支付酬金的合同类型。对于酬金的约定一般有两种方式：一是固定酬金，合同明确一定额 度的酬金，无论实际成本大小，发包人都按照约定的酬金额
4、度进行支付；二是按照实际成本的 比率计取酬金。采用成本加酬金合同，发包人需要承担项目实际发生的一切费用，承担几乎全部的风险；而承 包人，除了施工风险和安全风险外，几乎无风险，其报酬往往也较低。这类合同的主要缺点在 于发包人对工程造价不易控制，承包人也不注意降低项目成本，不利于提高工程投资效益。 成本加酬金合同主要适用于以下几类项目：（1）需要立即开展工作的项目，如震后的救灾工作；（2）新型的工程项目，或者对项目内容及技术经济指标未确定的项目；（3）风险很大的项目。案例万禾花园项目为了赶进度，在设计图纸未齐全的情况，与承包商签订施工合同。合同约定： 本工程合同采用平方米造价大包干结算。但在施工过
5、程中发生了一系列设计变更：建筑面积增 大，楼梯从直型改为弧型，加盖锥屋顶等，由此引起工程竣工结算纠纷。请问：该工程采用总 价合同是否合适？应采用什么合同方式？结果1、本工程不适宜采用总价合同。2、本工程宜采用单价合同。点评1、总价合同适合范围详见内容。2、单价合同适用范围详见内容，尤其是在工程量清单计价模式下，采用单价合同更有利于办 理竣工结算。二、合同价款内容1、约定：发包人承包人应在协议书中约定合同价款。招标工程的合同价款由发包人承包人 依据中标通知书的中标价款在协议书中约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据双方 确定施工图预算的总造价在协议书中约定。2、调整因素：除合同另有约定外，
6、调整因素应包括：(1)工程量的偏差；(2)工程变更；(3)物价及后继法律法规的变化；(4)费用索赔事件或发包人负责的其他情况(5)工程造价管理机构发布的造价调整；(6)专用条款约定的其他调整因素。案例广东某科技项目依照广东省建设工程施工合同范本（2006 版），合同双方按中标通知书 的中标价约定合同价款，但没有约定调整合同价款因素。由于业主委托中介机构编制工程量清 单出现失误，且业主通知该项目加建二层，导致工程主体封顶后工程量大大增加。问：就发生 事件，该项目应怎样确定合同价款？结果不考虑其他事件，本项目应在原合同价款基础上调整下列合同价款：1、工程量偏差引起的增减价款。2、工程设计变更发生的
7、增加价款。点评施工合同没有另外约定合同价款调整事宜的，视为按照上述因素调整合同价款。这也完全 符合国际施工合同条件的通用做法。工程量偏差、工程变更，是上述调整合同价款的二个因素，所以本项目应相应调整由此引 起的合同价款。三、施工合同主体内容1、法律依据： 1999年 3 月 15 日九届全国人大二次会议通过并于 1999 年 10 月 1日起实 施的中华人民共和国合同法，对建设工程施工合同做了明确的规定。施工合同是一种民事合 同，合同的双方是平等的民事主体。无论发包人是国家机关、企业法人还是一般的公民，其与 承包人的法律地位都是平等的。为了满足工程施工和质量等需要，建筑法对承包人进行了约 束，
8、要求其必须具备国家相应资质条件和履行施工合同的能力，承包人必须是企业法人。而对 于发包人，既可以是具备法人资格的国家机关、事业单位、企业单位和社会团体，也可以依法 登记的个人合伙企业、个体经营户或者是个人，即一切以协议、法律等要求且具备合法手续， 承认全部合同条件，自愿和有能力履行合同约定义务的合同当事人。为确保工程款能及时予以 支付，发包人必须具备支付工程价款的能力。2、主体资格：施工合同主体的单位一般要求是法人单位，特别是合同当事人双方，均要求 具有法人资格。除了私人自建住宅外，要求发包人一般应是经国家批准的工程建设项目的法人， 而且应落实投资计划，具备相应的协调能力。承包人要求必须是企业
9、法人，而且具备符合国家 相应资质要求的施工企业。无营业执照或无承包资质的单位不能作为建设工程施工合同的承包 人，资质等级低的不能越级承揽建设工程。3、权利和义务：首先，施工合同是双方行为的准则。在工程施工过程中，不论是承包人还 是发包人，其一切行为和职责都要以施工合同为依据，双方必须按照合同办事；其次，施工合 同制约着发包人和承包人的行为，要求双方严格履约。因履行合同使双方的权利和义务产生相 互的关系，是法律关系而非情理的关系。也就是说，双方的权利和义务均受到法律的保护和监 督，双方都必须认真履行合同；第三，施工合同明确了双方权利和义务。在工程施工过程中， 承包人与发包人的权利和义务究竟如何，
10、需由合同予以明确。而且这种权利和义务关系是相互 补充、相互制约的，一方的权利就是另一方的义务；对方的权利就是自己一方的义务。譬如， 发包人为实现承包人能够按施工合同约定的开工日期如期开工这一权利，就要履行施工合同的 约定为承包人提供开工条件的义务。又如，承包人为实现自己能够按期如数从发包人那里收取 工程款这一权利，就一定要履行施工合同约定的工程进度计划，按质按量完成一定工程的义务， 其收款的权利就是其完成施工工程量的结果；若承包人不能按施工合同约定的工程进度按质按 量履行完成工程量的义务，那就意味着将会失去了按期如数收取工程款的权利。案例2007 年 4 月 16 日，原告浙江马金建筑工程有限
11、公司与被告江西万方房地产开发有限公司 签订了协议书，双方约定：被告将公寓楼交由原告承建，并确保在2 个月内开工，原告支付 给被告承建定金 4 万元，协议还对其他内容作了约定。同年 4 月 28 日，原告交付被告 4 万元， 被告出具了一份收据，内容为“兹收到浙江马金建筑工程有限公司叁万元人民币作为弋阳县赣 东北贸易广场三期部分工程定金。另收壹万元，合计肆万元。”被告作为担保人在协议书及收据 上签名。同年8 月，原告向被告催问协议工程开工事宜，要求返还定金，未果，故起诉至法院 请求判令被告返还原告定金 4 万元整，并承担利息。结果因承包人主体资质不符合要求，违反了法律规定，该合同被判无效，4 月
12、 7 日，江西省弋 阳县人民法院审结了此起建设工程施工合同纠纷案例，法院一审判令被告江西万方房地产开发 有限公司返还原告定金人民币 4 万元整及利息；被告对上述债务承担保证责任。点评法院经审理认为，原告与被告签订公寓楼建设承包协议，其主体不具备签订建设工程承包 合同的资质，违反了有关法律、法规的强制性规定，故双方签订的协议书无效。根据有关法律 规定，合同无效后，因该合同取得的财产应返还，被告获取定金及利息均为因合同所取得财产， 故应返还给原告。被告系担保人，由于对保证方式没有约定，应按连带责任承担保证责任。从上案例可见，合同主体一般要求是法人单位：发包人可以是机关、事业单位、企业法人 也可以是
13、个人或是个体户。承包人必须是企业法人，并具备国家规定的相应施工企业资质；不 是企业法人（如：企业分支机构、施工队、个人）、是法人但没有施工企业资质、有资质但越级 经营，都属于违法的承包人，其签订的合同或合同条款无效。四、履约担保内容1、为正确履行施工合同，发包人应在招标文件中或在签订合同前明确履约担保的有关要求， 承包人应在签订合同时按要求向发包人提供履约担保。履约担保的有效期，是从提供履约担保之日起至合同工程竣工验收合格之日止。国际上，要 求发包人应在担保有效期满后的 14 天内将履约担保退还给承包人。发包人就履约担保提出索赔要求前，应书面通知承包人，说明导致此项索赔的原因，并及时 向担保人
14、提出索赔文件。担保人根据担保合同的约定在担保范围内承担担保责任，并无须征得承 包人的同意。2、国际上，履约保函的额度通常是合同额的10%，一般分为有条件和无条件两种：有条件 的，则业主没收保函前应先征得承包商同意；承包商不同意的，应由仲裁裁决同意，银行才同 意业主兑现保函。无条件的，则没有先决条件，业主可直接向银行兑现保函。此外，还有采用 担保公司或保险公司开出履约担保，但额度较大；而美国通常采用“备用信用证”作为履约担 保。3、履约银行保函范式致：（发包人全称）鉴于（承包人全称）（下称“承包人”）与发包人全称）（下称“发包人”）签订（工程名称）施工合同（编号,年月日签署），并保证承包人按合同
15、约定履行实施、完成并保修合同工程的义务和责任；发包人在合同中要求 承包人应通过经认可的银行提交合同指定的承包人履行本合同全部义务和责任的担保金额等事 实，我行愿意为承包人出具保函，以担保金额人民币（大写）元（ 元）向发包人提供不可撤销的担保。如果承包人在履行合同过程中发生违约或违背合同约定的义务和责任时，我行保证在担保 金额额度内偿还或偿清发包人因该项违约或违背所造成的经济损失，并在接到发包人要求的第 天内予以支付，发包人应提供承包人有上述违约或违背合同事实的证据或相关的证明材料。在向我行提出要求前，我行将不坚持要求发包人首先向承包人提出上述款项的索赔。 我行承诺：不论是否经我行知晓或同意，我行的义务和责任不因发包人与承包人对合同条 款所作的任何修改或补充而解除。本保函在担保金额支付完毕，或工程竣工验收合格，发包人向承包人颁发竣工验收证书后第 15 天起失效。法定代表人或其授权的代理人：（签字签章） 担保银行盖章： 地址：日期： 年 月 日案例中华广场项目合同双方签约合同价款为 6600 万元，承包商按业主要求出具了 660 万元的银 行保函。本工程施工过程中，由于承包商管理不力，引起部分工程质量不合格，随之承包商提 出中止合同。经鉴定，造成业主损失 520 万元。请问业主应通过什么办法追回经济补偿？能得 到的索赔金额多少？结果 业主可向银行兑现因承包商
