张明楷：从生活事实中发现法.doc

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1、张明楷：从生活事实中发现法“法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”(注：德H科殷：法哲学，林荣远译，华夏出版社2003年版，第 10页。)为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。“一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化 以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进 行典型建构及形成。”(注：德亚图考夫曼：法律哲学，刘幸义等译，台湾五南图书出版有限公司2000年版，第18页。)由

2、于成文刑法是正义的文字表述，所以，法 官必须始终以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。在大脑一片空白的情况下，依靠查阅新华词典、现代汉语词典、辞海等工具书“解释”法律文本的 做法，根本行不通。即使通过查阅这些工具书得出了合理的结论，也只是“偶然”、纯 属“巧合”。同样，法官“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。”(注：德H科殷：法哲学， 林荣远译，华夏出版社2003年版，第186页。)虽然成文刑法是由立法机关制定的，但这并不意味着法的真实含义存在于立法者的大脑中，并不意味着“立法原意”是法的真实含义。首先，“立法原意”是什么，并

3、不是十分明确的问题。就立法者而言，探知立法原意是一个自我认识的过程。“对于我来说，我自己是什么只能通过我自己生活的客观化而表现出来。自我认识也是一种解释，它不比其他的解释容易，的确可能比其他的解释更难，因为我只有通过给我自己的生活以符号才能理解我自己，并且这种符号是由他人反馈给我的。所有的自我认识都以符号作为中介。”(注：保罗利科尔：解释学与人 文科学，河北人民出版社1987年版，第50页。)而且，立法者不是一个人，参与立法的许多人的意图并不总是一致的，因此，哈里W琼斯说：“如果立法意图被期 待来表示上下两院的全部成员对法规术语所作的一种一致的解释，那么显而易见，这只 是一个纯属虚构的概念而已

4、。”(注：美E.博登海默：法理学：法律哲学与法律方法，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第534页。)而且，由于法律是普遍适 用的规范，而不是具体命令，所以，法官适用法律时所面临的具体疑问中，有99.99%的疑问是立法者在制定法律时未曾想到的，因而不存在立法原意。(注：美antonin scalia：法律解释立法史利用，1998年第3号，第79页。)其次，刑法一经制定，它就是一种客观存在，与立法原意产生距离。“写下的话语带有一系列使文本脱离说话时条件的特点，黎克尔称之为远化(Distanciation)。它有四种主要形态：一是听说的意义超出说话这件事；写下的是意义；语言行为变了。二是写

5、下的话与原来的说话人有了距离。说话时说话人想讲的意义和说话当时讲出的话的意义时常重迭；写下的文本就不是如此；文本的意义和原有的心理的意义分离了。三是写下的话和原来的听者有了距离。原先是有限的听众，现在是不定数的未知的读者。文本脱离了上下文，离开了产生它的社会历史条件。四是文本脱离了表面的参照。”(注：金克木：比较文化论集，生活读书新知三联书店1984 年版，第239页。)刑法也是如此，它被立法者制定出来以后，就形成了一种脱离立法者的客观存在，人们应当根据客观存在本身去理解它、解释它，而不是寻问立法者当初是何种本意。换言之，刑法是成文法，它通过文字表达立法精神，因此，法官应当通过立法者所使用的文

6、字的真实意义来发现立法精神，而不能在文字之外寻找立法原意。正如 法学家詹姆斯所言：“议会的意图不是根据它的用心来判断，而是根据此用心在制定法 中所作的表述来判断的。”(注：英GD詹姆斯：法律原理，关贵森等译，中国金融出版社1990年版，第50页。)再次，追求立法原意的结果常常导致人治。因为法治意味着我们是在法的统治之下， 而不是在人的统治之下。换言之，我们是在成文法律的统治之下，而不是在立法机关的组成人员的统治之下。我们只能通过立法机关制定的成文法律规制自己的行为，而不是 根据立法原意规制自己的行为。况且，寻求立法原意的途径，常常是寻问立法机关的某 个工作人员或者刑法的起草者。这显然不是法治，

7、而是人治。又次，刑法具有稳定性，但它同时必须适应社会发展的需要，否则它便没有生命力。然而，立法原意是制定刑法当时的意图，即使承认它的存在，它也不能随时产生变化。相反，文字的含义是多种多样的，在此时代，我们可以取其中的此含义；在彼时代，我们则可以取其中的彼含义。不仅如此，文字的含义还可能随着时代的发展而发展，这又使刑法能适应时代的变化。例如，英国1215年的大宪章是当时的贵族、僧侣及市民 为了抑制国王的专制、保护其既得利益而迫使英王制定的，可以说是封建契约文件。其第29条规定：“不得剥夺任何自由人的财产、自由及自由习惯。”这里的“自由及自由 习惯”，原意是指古代的和封建的自由习惯。但是，后来由于

8、交易的需要，英国人解释 说，贸易自由也包括在“自由及自由习惯”之内，并宣称，贸易自由是英国人自古享有的权利，受到大宪章的保护，国王和其他任何人都不得随意干涉。另一方面，其中 的自由人也与原意不一样，被解释为任何人。结果，这条规定在都铎王朝末期成为英国 人民反对封建制度的强大法律武器，使大宪章的原本具有的封建性逐渐淡化，其宪法性日益突出。(注：程大汉：英国法制史，齐鲁书社2001年版，第222页以下。) 如果追求立法原意，那么，大宪章不可能产生如此重大的作用。再如，“在美国宪法通过之时，黑人被视为地位低下的人，而未被认为是公民；该宪法并未把他们包括在 有关公民的条款中；从而根据给予联邦法院对不同

9、州的公民之间的诉讼进行官辖的条款，黑人便不能享有在联邦法院起诉的权利。”(注：美E.博登海默：法理学：法律哲学与法律方法 ，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第517页。)但是，美国宪法的生命力，表明不能按立法当时的原意作出解释。因为“一部宪法所宣告的或应当 宣告的规则并不是为了正在消逝的片刻，而是为了不断延展的未来。”(注：美本杰 明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1998年版，第51页。)刑法又何尝不是如此!最后，立法原意可能具有缺陷，因为刑法是人制定的，而不是神制定的；一般人可能出现的疏忽，在立法者那里也可能出现。立法原意的缺陷可能表现为两种情况：一是在制定刑法时，立法

10、原意就可能存在缺陷；二是制定刑法时没有缺陷的立法原意，在社会发展之后露显出缺陷。如果坚持立法原意，就会毁损刑法的正义性。所以，法官应当放弃立法原意是法律的真实含义的想法，放弃通过各种途径寻找立法原意的做法。虽然成文刑法是正义的文字表述，法官不能离开用语可能具有的含义适用法律，但这并不意味着仅仅根据文字就可以发现刑法的全部真实含义。相反，必须从生活事实中发现法律的真实含义首先，语言是不准确的，常常包含一些可能被误解的因素。刑法大多使用普通用语，同样不准确和容易产生歧义。例如，刑法用语即使核心意义清楚，但向边缘扩展时，会导致外延模糊；至于如何确定外延，并不能从用语本身找到答案。许多刑法用语本身具

11、有多义性，从用语本身无法确定应当采用哪一种或哪几种含义。如此等等都表明，仅仅 通过文字的客观含义并不能揭示出刑法条文的真实含义。也因如此，“同样的词对不同的人会有不同的含义。”(注：德伯恩魏德士：法理学，丁小春、吴越译，法 律出版社2003年版，第75页。)同样的制定法会被不同的国家适用和被不同政治制度利用。例如，二战后，民主德国与联邦德国就都曾适用德国19世纪制定的一些法律；纳粹 时代的德国依然大部分使用以前制定的法律。这说明，生活事实的变化，必然导致制定 法含义的变化。其次，“一个词的通常的意义是在逐渐发展的，在事实的不断出现中形成的。因此，当一个看来是属于某一词的意义范围内的事物出现时，

12、它好像就被自然而然地收纳进去了。这个词语的词义会逐渐伸展、逐渐扩张，直到人们根据事物本身的性质将应归入这个词名下的各种事实、各种概念都包含了进去。”(注：法基佐：欧洲文明史，程洪逵、沅芷译，商务印书馆1998年版，第7页。)例如，旧刑法第127条中的“企业”一词，在制定时被想当然地理解为国有、集体性质的工商企业；但是，实行经济体制改革后，人们也自然而然地认为该条的“企业”包括私有企业。再如，在刑法制定后才出 现的一种新型的具有杀伤力的工具，很自然地被人们认为是刑法中的“凶器”。所以， “人们可以这样形象地说：概念就象挂衣钩，不同的时代挂上由时代精神所设计的不同的时装。词语的表面含义是持久的，但

13、潮流(概念内容)在不断变化。”(注：德伯恩魏德士：法理学，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第80页。)再次，刑事立法是将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应，从而形成刑法规范 。既然如此，法官理所当然必须联系生活事实理解正义理念。不仅如此，活生生的正义还需要从活生生的社会生活中发现。即使法官单纯根据法条文字得出的结论具有正义性 ，也只是一般正义；而刑法的适用除了实现一般正义外，还必须在具体的个案中实现个别正义。所以，任何一种解释结论的正义性，都只是相对于特定的时空、特定的生活事实而言，生活事实的变化总是要求新的解释结论。换言之，制定法的真实含义不只是隐藏在法条文字中，而且同样隐藏在具

14、体的生活事实中。因为“没有意义，没有拟判断之 生活事实的本质，是根本无法探求法律的意义的。因此，法律意义并非固定不变的事物，它系随着生活事实而变化尽管法律文字始终不变，也就是随着 生活本身而变化。”(注：德亚图考夫曼：类推与“事物本质”兼论类型理 论，吴从周译，台湾学林文化事业有限公司1999年版，第89页。)所以，法律的生命不仅在于逻辑，而且在于生活。最后，各国刑法的适用现实也说明了刑法的真实含义是不断变化的。例如，有的国家刑法制定了近百年。近百年来，无数的学者、法官、检察官、律师都在解释刑法；而且，只要该刑法没有废止，还将继续解释下去。之所以如此，并不是难以寻找立法原意， 也不是难以揭示刑

15、法用语的客观含义，而是因为生活事实在不断变化，刑法用语的含义 也在不断变化。“一个制定法的解释一定不必永远保持相同。谈论什么某个排他性的正确解释，一个将从这个制定法的一开始到其结束都是正确的含义，这是彻底错误的。” (注：Kohler(柯勒)语，转引自美本杰明卡多佐：司法过程的性质，苏力译，商务印书馆1998年版，第5152页。)所以，不能认为刑法条文具有固定不变的含义。 “任何一种解释如果试图用最终的、权威性的解释取代基本文本的开放性，都会过早地吞噬文本的生命。”(注：英韦恩.莫里森：法理学，李桂林等译，武汉大学出版 社2003年版，第555页。)法官应当正视法律文本的开放性，懂得生活事实会

16、不断地填充法律的含义，从而使法律具有生命力。也因如此，刑法分则条文并非界定具体犯罪的定义，而是以抽象性、一般性的用语描 述具体犯罪类型。(注：许多法官总是觉得法律太抽象、不具体，总是希望自己面临的一切案件都可以在法律的字面上找出适用根据；如果找不到字面上的适用根据，就认为 法律有缺陷、不妥当。事实上，这是对法律、法律适用的严重误解。)刑法分则所描述 的犯罪类型是开放的，它虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限。即使立法者当初根本没有想象到的事实，经过解释也可能完全涵摄在刑法规范中，或者相反。因为“立 法者难以预见到社会生活中涌现出来的大量错综复杂的、各种各样的情况。”(注：法 亨利莱维布律尔：