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1、商业成功能佐证实用新型专利的创造性胡颖与专利复审委员会实用新型专利权无效行政纠纷上诉案判决要点：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型的创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该实用新型有实质性特点和进步。在创造性判断过程中，应当考虑该实用新型的技术效果，从整体技术方案进行考虑，不能机械地将技术特征进行分割。如果该实用新型的技术效果直接导致该实用新型取得商业上的成功，则该实用新型具备创造性。上诉人（原审原告）：胡颖被上诉人（原审被告）：国家知识产权局专利复审委员会原审第三人：深圳市恩普电子技术有限公司来源：北京市高级人民法院（2009）高行终字第14
2、41号行政判决书【案情简介】胡颖系名称为“女性计划生育手术B型超声监测仪”的200420012332.3号实用新型专利（简称本专利）的专利权人。授权公告的权利要求为：“1、一种女性计划生育手术B型超声监测仪，包括现有的B型超声仪(1)，其特征在于：该B型超声仪的探头(2)与阴道窥器(3)卡接。2、根据权利要求1所述的女性计划生育手术B型超声监测仪，其特征在于：还包括一个负压吸引器，该负压吸引器的电机(6)和泵(7)分别固定连接在主机(4)内部，该主机(4)的前表面内部活动连接负压吸引器的吸液瓶(5)，该负压吸引器的仪表(8)固定连接在主机(4)的表面上。”2008年5月16日，恩普公司针对本专
3、利权向专利复审委员会提出无效宣告请求，并提交了5份附件。其理由是：1）本专利权利要求16所对应的说明书相关内容不清楚，不符合专利法第二十六条第三款的规定；2）本专利权利要求1相对于附件2和附件4的结合或者附件3和附件4的结合不具备创造性，权利要求26相对于附件2、4、5的结合或者附件3、4、5的结合不具备创造性。2008年12月19日，专利复审委员会作出第12728号决定，宣告本专利权全部无效。其主要理由如下：关于本专利权利要求1的创造性问题。通过对比可知，本专利权利要求1与附件2公开的技术方案区别在于：1）探测元件类型不同；2）固定连接的具体方式不同。对于区别1），光学探测元件和超声探测元件
4、都是外科手术中用于观测体内情况的常用器具，是本领域技术人员根据手术需要进行的常规选择。因此在附件2公开了阴道扩张器具与内窥器具相结合的方案基础上，本领域技术人员根据需要很容易将其中具体使用的光学内窥探测元件替换为例如附件4中所使用的超声内窥元件，这种替换没有给方案带来意想不到技术效果，因此该区别不能给权利要求1的技术方案带来实质性特点和进步。对于区别2），卡接是一种机械领域甚至日常生活中常见的部件固定连接方式，因此在附件2已经给出了将阴道扩张器具与内窥器具组合成为一体使用的启示之下，具体选用卡接的固定连接方式对本领域技术人员来说很容易想到和实现，上述区别也不能给权利要求1的技术方案带来实质性特
5、点和进步。综上所述，本专利权利要求1相对于附件2和4的结合不具备创造性。关于本专利权利要求2的创造性问题。附件5涉及一种特别使用于洗胃、吸痰机的负压吸引器。人工流产手术中通常要将负压吸引器与内窥探测装置组合使用，虽然附件5中披露的负压吸引器主要用在洗胃、吸痰等仪器中，其中也没有具体记载部件的连接关系和设置部位，但由于人工流产手术中使用的负压吸引器与附件5中披露的洗胃、吸痰机中的负压吸引器在工作原理、主要部件构成方面基本上相同，是一种常用的医疗器械，且其部件构成、安装部位和方式都是公知的，并非本专利相对于现有技术的改进之处，因此权利要求2的附加技术特征属于本领域技术人员的常规选择和公知常识，在附
6、件2、4、5公开内容的基础上，将超声探头、阴道窥器和负压吸引器结合在一起构成的方案属于显而易见的组合，没有取得意想不到的技术效果，因此该权利要求2相对于附件2、4、5的结合不具备创造性。关于本专利权利要求3-6的创造性问题。权利要求3-6从属于权利要求1或2，其附加技术特征分别限定了B超探头固定在阴道窥器上的具体位置。医生针对患者个体的情况选择用于诊断或治疗的具体成像实施方案是本领域的惯常和必要的做法，因此根据患者情况选择具体的固定部位的上述附加技术特征是本领域的常规技术手段，其效果并非意料之外的，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，权利要求3-6也不具备创造性。胡颖不服，向北京市第一中级
7、人民法院提起诉讼，请求撤销专利复审委员会第12728号决定。【价值观察】北京市第一中级人民法院一审认为：附件2中的阴道扩张器与本专利中的阴道窥器的结构基本相同，工作原理和作用相同，因此，附件2中的阴道扩张器与本专利中的阴道窥器没有本质区别。本专利权利要求1中的探测元件是B型超声仪探头，而附件2中的探测元件是视频摄像单元。附件4包括一个可置入患者阴道内的超声波发射器12，因此，附件4给出了将其公开的超声波发射器12应用到附件2中的技术启示，在附件2和附件4的基础上，本领域的技术人员很容易想到将附件2中的视频摄像单元替换为附件4中的超声波发射器，这种替换不需花费创造性劳动。卡接是日常生活中常见的部
8、件固定连接方式，属于本领域的公知常识。在附件2与附件4结合的基础上，本领域的技术人员容易想到使用卡接来实现超声波探测元件与阴道扩张器的固定连接，不需花费创造性劳动。据此，在附件2和附件4的基础上得到本专利权利要求1的技术方案是显而易见的，因此，本专利权利要求1不具备创造性。权利要求2是对权利要求1的进一步限定，附件5公开一种特别使用于洗胃、吸痰机的负压吸引器。由于女性计划生育手术中使用的负压吸引器与附件5中公开的洗胃、吸痰机中的负压吸引器在工作原理、主要部件构成方面基本上相同，其相应的连接关系和设置部位均属于本领域公知常识。在附件2、4、5公开内容的基础上，为了能在可视的情况下进行女性计划生育
9、手术，将超声探头、阴道窥器和负压吸引器结合在一起构成的方案对于本领域的技术人员来说是显而易见的，因此，在其引用的权利要求1不具备创造性的情况下，权利要求2也不具备创造性。在权利要求1、2不具备创造性的情况下，权利要求3-6也不具备创造性。遂判决：维持专利复审委员会作出的第12728号决定。胡颖不服原审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求撤销原审判决，在查清事实后依法改判并撤销第12728号决定，并提交了新的证据，以证明本专利已经取得商业上成功。北京市高级人民法院二审认为：实用新型，是指对产品的形状、构造或者其结合所提出的适于实用的新的技术方案。实用新型的创造性，是指同申请日以前已有的技术相
10、比，该实用新型有实质性特点和进步。本案的焦点问题在于附件2和4的组合是否能够破坏本专利权利要求1的创造性。在创造性判断过程中，应当考虑该实用新型的技术效果，从整体技术方案进行考虑，不能机械地将技术特征进行分割。如果该实用新型的技术效果直接导致该实用新型取得商业上的成功，则该实用新型具备创造性。本案中，本专利要解决的是“对女性计划生育手术中的人工流产手术、放置节育器及取出节育器手术可在直视下进行”的技术问题，附件2是用于宫颈的检查及录影设备，所解决的技术问题是通过视频录影观察宫颈的病变从而进行诊断及后续治疗。附件4是用于监控子宫内的、宫颈的和输卵管的手术设备，所解决的技术问题是在手术中防止对宫颈
11、造成损伤的情况下进行可视监控。附件2和附件4均不能用于人工流产手术以及放置、取出节育器的手术，也均没有给出将B型超声仪探头与扩张阴道的器具进行卡接进行女性计划生育手术的技术启示。需要指出的是，本专利为实用新型。实用新型往往是对现有技术的技术方案在形状、构造上进行简单的改进，其创造性的要求低于发明专利。本专利将B型超声仪探头与阴道窥器通过卡接这种方式连接，操作简单、准确直观、节省空间，大大提高了计划生育手术的效率，减小了医生盲视状态下仅仅凭借经验操作导致失误的风险，产生了显著的效果。而且，在本专利申请日之前的现有技术均没有解决这一问题，本专利的提出，克服了现有技术中的缺点与不足，解决了长期以来女
12、性计划生育手术中的人工流产手术、放置、取出节育器不能在直视下进行、容易发生意外的问题。在本案二审审理期间，胡颖提交的新证1、3能够证明本专利以及依照本专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪解决了现有技术中如何提高人工流产手术的成功率，减少手术并发症的发生，解决妇产科医生在盲视下手术的问题。新证2、3能够证明依照本专利的技术方案生产的B超监视妇产科手术仪已经在全国广为推广并通过政府采购占有一定的市场份额。上述证据可以证明本专利已经取得商业上的成功，而且这种成功是由于该实用新型的技术特征直接导致的。综合以上内容，二审法院支持了胡颖的上诉主张，撤销了原审判决和第12728号决定，要求专利复审委员重新作出决定。
