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1、 房地产合作开发的法律特征与法律风险2004年最高人民法院发布了最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释（以下简称“解释”），于2005年8月1日起施行。其中十四条至二十七条为合作开发房地产合同纠纷的相关内容。下面就该部分内容进行阐述，以便对房地产项目的合作开发应注意的法律风险给予提示。一、 合作开发房地产合同解释第十四条规定：“合作开发房地产合同，即指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”从广义上讲，任何由两方合作进行房地产项都可以纳入联合开发房地产的范畴，不限于一方出地一方出资，也可以双方共同出
2、资；不限于进行房地产开发经营，也可以是建房自用；不限于双方都是法人或其他组织，也可以是法人或其他组织与自然人或自然人之间合作；不限于在城市规划区国有土地上进行建设，也可以是在集体土地上联合建房。在现实生活中，从房地产的联合开发的组织形式和合同的性质可以看出其为一种典型的联营合同，根据双方在合作方式及组织形式的不同，联合开发房地产可以采取以下三种方式： （一）组建新的法人。根据中华人民共和国城市房地产管理法第二十七条的规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产”，从而确立了以土地使用权出资进行房地产合作开发的法律依据。由双方出资或提供
3、土地依法成立项目公司，以项目公司的名义进行开发，双方按照出资比例或通过合同约定承担风险、分享收益，这种以项目公司的方式开发相对而言可以减少纠纷发生的概率。 （二）组建联合管理机构。即由合作双方各自派遣若干人员组成联合管理机构，其职责是协调双方在联合开发中发生的各种关系，对合作中的重大事项作出决策，具体运作、管理开发项目。联合管理机构与项目公司的最高区别在于它仅能作为内部的管理机构，并非独立民事主体，不具有缔结合同等民事权利能力，也不能独立对外承担民事责任。 （三）既不成立项目公司，也不成立联合机构，而是按照合同的约定各自独立履行义务、分享收益。这种方式主要用于相对简单的项目。 由于目前采用项目
4、公司进行合作开发比较普遍，即对其他合作方式不再赘述。二、 合作开发房地产的基本法律特征:（一）、合作开发房地产可以约定不同于出资比例的利润分配比例，以约定的利润分配原则作为分配的基本原则目前进行房地产项目合作开发，往往采用设立项目公司的形式。根据公司法第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”这个但书意味着，合作双方完全可以不按照出资比例分取红利，自行约定分配的比例。在涉及分配时，容易引起争议的情形是：1、 建筑面积增加的分配处理：未经批准不分配，经批
5、准后按利润比例分配，增加的投资按照投资比例分担根据解释第二十条：“房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，经有批准权的人民政府主管部门批准后，当事人对超出部分的房屋分配比例协商不成的，按照约定的利润分配比例确定。对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。” 值得注意的是，如果房屋实际建筑面积超出规划建筑面积，未经主管部门批准的，不予以分配。只有批准后，才能进行超规部分的面积的分配。2、建筑面积减少的分配处理：有过错按过错，无过错按利润分配比例解释第十八条规定：“房屋实际建筑面积少于合作开发房地产合同的约定，对房屋实际建筑面积
6、的分配比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人过错无法确定的，按照约定的利润分配比例确定。”（二）“按照合作开发合同中约定的投资比例”是合作双方承担责任、处理合作中发生各种情形责任分担的基本原则公司法第三条规定：“公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；”因此，按照投资比例来承担责任，是公司法的基本原理。 1、在以投资数额确定利润分配比例时，合作双方以实际出资额而非协议约定出资额分配利润。解释第二十二条规定：“合作开发房地产合同约定仅以投资数额确定利润分配比例，当事人未足额交纳出资的，按照当事人的实际投
7、资比例分配利润。”公司法第三十五条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；”可见，法律之间的规定是衔接和一致的。在没有约定利润分配比例的前提下，按照实缴出资比例分取红利是立法基本理念。（1）仅适用于合同约定以投资额确定利润分配比例的情形：非以投资额确定利润分配比例的，当事人未足额出资的，应按照约定的利润比例分配利润。（2）出资应当包括其他已量化的实物投资： A.土地使用权等实物投资有合作各方已认可的明确的量化标准； B.提供土地等实物的合作方仅以土地使用权或实物作为投资，没有将其他非资金或实物作为投资并作为利润分配的依据。（3）未足额出资的时间界限：当一个建设项目已经建成或基本建成、甚至已经实
8、现利润，已基本不再需要新的投资，此时间段的补交不能视为当事人足额出资。（4）未足额出资一方在减少应得利益的同时，还要承担违约责任有观点认为，未足额出资，只需要向合作另一方承担违约责任就足以惩罚，何必要再使其失去利润？解释认为，如果合同约定的违约责任数额较少，但利润较为可观，那么按照合同约定的分配比例来分配，不符合民法的公平原则，也不利于制裁违约行为。如果缴纳出资有违约行为，但是数额符合合同约定，是否构成足额出资？解释认为，违约与出资是不同层次的问题，违约追究违约责任，不影响出资。如果足额出资的存在违约行为，则应该从其应当分配的利润中扣除其违约应承担的违约责任。（5）房屋预售款不能冲抵投资参与利
9、润分配。解释第二十三条规定：“合作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。”预售款并非投资款，在房屋实际交付于购房人之前，房屋预售款的性质在财务规定和企业会计制度上属于项目建设借款。如果房屋未能建造成功或未能如约交付给购房人，该笔款项尚需返还购房人。只有在房屋交付后，预收款才能转化为营业收入在结算后用于利润分配。房屋预收款在项目完结分配利润阶段之前，只能作为对购房人的负债而用于过程建设，不产生分配问题。假如合作过程中，一方只缴纳部分出资，在开发过程中，预售收入即可以满足投资开发的要求，那么此时该方不能由于预售款能够买足投资开发要求即要求按照约定的分配比例进行分配
10、，只能够按照实际投资的比例进行分配。2、投资数额增加的承担方式与承担比例：有过错按过错，无过错按投资比例，无投资比例按利润分配比例一方以土地使用权出资，另一方以资金出资的房地产合作开发项目非常普遍。无论何种出资，一个房地产项目的投资规模即总得投资数额应在合作开发合同中予以确定。因为总的投资数额是合作双方计算成本和分享利润的前提和基础。房地产项目的投资数额主要由以下三个部分组成：为取得土地而应当支付的土地使用权出让金。在土地上进行开发建设的建设资金；因房地产开发需要向政府交纳的各种税费、公共配套设施建设费等。在合作开发房地产的实践中，房地产投资数额变化是开发建设中比较普遍的一种现象。总结多年来房
11、地产审判实践中的经验，解释区分了两种情形：第一、因当事人一方或双方的过错导致投资数额超出合同约定的。较为典型的有：（1）负责建设的一方为扩大面积或改变规划而导致投资数额增加。一方往往擅自加高楼层、侵占公用面积从而导致政府罚款，从而延长工期、增加投资数额。（2）负责出地的一方因不能按时交纳土地出让金导致工期延迟和房屋不能及时走向市场，从而增加投资数额的。该情形应当视为一方有明显过错。（3）因一方或双方的其他违约行为导致投资数额超出合同约定的。例如不能按照和通过约定行使权力履行义务，导致双方互相扯皮，在配合办理相关手续时一方不积极配合。第二、因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定而投资数
12、额超出合同约定的。常见的有以下几种情形：（1）受国际或国内市场影响而导致建筑材料大幅涨价。（2）由于国家政策变化导致投资数额增加的。（3）城市规划变更或社会公共利益需要而导致投资数额增加的。为此，对于这种情形，解释提供了三种处理原则：过错大小确定原则、投资比例确定原则和利润分配比例确定原则。解释第十七条规定：“投资数额超出合作开发房地产合同的约定，对增加的投资数额的承担比例，当事人协商不成的，按照当事人的过错确定；因不可归责于当事人的事由或者当事人的过错无法确定的，按照约定的投资比例确定；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定。”也即：（1）有过错，先协商；协商不成，依过错确定；（2）
13、过错无法确定或无过错，按合作合同约定的投资比例确定；（3）无约定投资比例，按约定的利润分配比例确定。由于在采用项目公司进行开发时对投资比例都会有明确规定，所以一般不涉及按照利润分配比例进行确定的情形。3、 三类违章建筑法院不支持分配，如有损失，有过错按过错，无过错按投资比例承担，无投资比例按利润分配比例承担 解释第十九条规定：“在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更
14、的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。”此条同时意味着上述三种建筑是违章建筑。出现上述情形，如果双方发生争议，无法分配，那么想要通过诉讼途径获得分配，法院也不予以支持。根据解释第二十一条：“当事人违反规划开发建设的房屋，被有批准权的人民政府主管部门认定为违法建筑责令拆除，当事人对损失承担协商不成的，按照当事人过错确定责任；过错无法确定的，按照约定的投资比例确定责任；没有约定投资比例的，按照约定的利润分配比例确定责任。在实践中，有的合作方只出资，不参加管理，合作项目的管理由另一方负责，如果有证据足以证明，超出规划设计开发建设的房屋完全是因为管理一方造成的，另一方完全不知情，则过错完全在管理一
15、方，完全由管理一方承担。如果不是，则按照约定的比例确定责任。（三）共担风险是合作开发房地产合同的基本内容，是合作开发房地产法律关系的本质特征之一。1、合作开发不要求共同经营，但是不进行投资、或不承担亏损只享有利润的保底投资均不属于合作开发。根据解释的定义：“第十四条，本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”解释中并没有将“共同经营”作为合作开发的必要条件，充分反映了合作开发房地产合同与传统的联营合同的不同，也充分表达了合作开发房地产合同中共同出资与共担风险的重要性。较为传统的观点将合作行为与联营相混同，认为合作行为也应当具有四大特点，即合作各方共同出资、共同经营、共享利润、共担风险，这在最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答（以下简称“解答”）第4条涉及保底条款的规定中可以找到充分的说明。该条规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联
