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1、 关于用人单位劳动合同 一、用人单位行使即时解除权的许可性条件 依据我国劳动合同法39条规定，即时解除的许可性条件限于劳动者有以下六种情形之一： (一)在试用期内被证明不符合录用条件的 案例：张小姐毕业后应聘到一家单位，签订的劳动合同中有3个月的试用期，合同中商定双方在试用期内都可以单方随时解除合同。试用期工资低、活也累，眼看试用期就要过去了，张小姐真快乐。可是，领导突然说，你在试用期表现得不抱负，明天就不要来了，我们找到了更好的人选。 误会：用人单位和劳动者在试用期内无须理由均有权随时解除合同。 我们将劳动合同法37条之规定“劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”和劳动合同
2、法39条之规定“在试用期内被证明不符合录用条件的”进展比照，可以发觉劳动者确实有这样的权利，但用人单位却没有用人单位需证明劳动者不符合录用条件。对此许多用人单位提出质疑：这是不公平条款。实则不然，劳资双方实际上处于不公平状态，劳动者入职前几乎不行能深入地了解用人单位的状况，工作后发觉不适应应当有进一步选择的权利，而用人单位在聘请员工时有明确的职位描述，在试用期内发觉员工不符合录用条件并能够证明的可以单方解除劳动合同。所以劳动法就是通过这种“形式上的不公平”到达“实质上的公平”。 对于员工是否合格，应当以法定的最低就业年龄等根本录用条件和招用时规定的文化、技术、身体、品质等条件为准，不合格，既包
3、括完全不具备录用条件，也包括局部不具备录用条件，但都必需由用人单位对此提出合法有效的证明。 另外，是否在试用期间，应当以劳动合同为准;若劳动合同商定的试用期间超出法定最长时间，则以法定最长期限为准;若试用期届满后仍未办理劳动者转正手续，则不能认为还处在试用期间，即不能再以试用不合格为由辞退劳动者。 建议用人单位在使用劳动合同试用期的问题上，应留意做好如下几个方面的工作：1)在进展人才聘请之前，要依据聘请职位的要求，制定出完整的、具有操作性的录用条件。2)对处在试用期内的员工，要留意在工作中随时按录用条件进展考察。3)发觉员工不符合录用条件时，要准时取得能证明该员工不符合录用条件的证据。4)证明
4、员工不符合录用条件后，若想与其解除劳动合同，要在试用期内解除，否则，拖过试用期后就无法依据该条款解除。 (二)严峻违反劳动纪律或者用人单位规章制度(简称严峻违纪) 企业内部规章制度可以称为“企业内部法”，是国家劳动法律、法规的延长和详细化，是企业内部治理行为的重要依据，是职工行为的准则。企业内部制定的规章制度具有法律效力，必需完全具备法定有效要件。依据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释之规定，必需符合以下三个要件：首先，企业内部规章制度要符合国家法律、行政法规及政策规定。其次、企业内部规章制度要通过民主程序制定。第三、企业内部规章制度已向劳动者公示。这实际上确定了规章制度有
5、效性的三个一般标准，即经过民主程序、合法、公示，三个条件缺一就会消失规章制度无效的后果。因用人单位做出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、削减劳动酬劳等打算而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。所以用人单位肯定要慎重，严格遵守相关法律规定，以降低风险，到达治理的制度化、标准化的目的。 是否违纪，应当以劳动者本人有义务遵循的劳动纪律及用人单位规章制度为准，其范围既包括全体劳动者都有义务遵循者，也包括劳动者本人依其职务、岗位有义务遵循者。违纪是否严峻，一般应当以劳动法规所规定的限度和用人单位内部劳动规章依此限度所规定的详细界限为准。法律法规不行能也无法具体作规定，由于各行各业各用人单位的状况均不同，
6、所以完全依据内部规章制度的规定。假如根本就没有规章制度或者规章制度对该违纪情形未做规定，就无法对违纪职工进展处理。比方某五星际级酒店败诉的案例，该酒店的门童因自家拆迁而苦恼，一日在五星级酒店的大门上用红笔画了一个若大的“拆”字，恰巧经理从今路过，特别生气，认为严峻影响了酒店的形象，交代人力资源治理部门肯定要辞退该门童，遂酒店依据该门童的行为作出了解除劳动关系的打算。该门童不服申请劳动仲裁要求撤销该打算，在审理中，该门童成认其行为不当，但认为规章制度中并没有相关规定，所以，酒店的解除没有依据。在该酒店的规章制度中“乱图乱画”属于轻过失，并规定两次轻过失才可以解除。据此，仲裁委裁决撤销酒店的解除劳
7、动关系的打算。由此用人单位应具体列举可能发生的全部违纪的情形，维护用人单位的权益。 建议用人单位肯定要对劳动规章制度进展合法性审查。假如用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，根据第38条第(四)项规定，劳动者可以解除合同。劳动者依据该条解除的，用人单位应当向劳动者解除劳动者支付经济补偿。第80条用人单位直接涉及劳动者切身利益的规章制度违反法律、法规的规定，由劳动行政部门责令改正，赐予警告;给劳动者造成损害的，应当担当赔偿责任。 (三)严峻失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失 此即劳动者在履行劳动合同期间，违反其忠于职守、维护和增进用人单位利益的义务，有未尽职责的严峻过
8、失行为或者利用职务之便牟取私利的有意行为，使用人单位的有形财产、无形财产或人员患病重大损失，但未到达受刑罚惩罚的程度。例如：因玩忽职守而造成事故的;因工作不负责任而常常产生废品、损坏设备、铺张材料等。有这样一个案例，一家大型中外合资企业一位流水线上的员工，由于要求增加过节补贴的问题和单位领导发生争议。由于一时心情难以掌握，该员工将流水线上的关键生产设备拆下并公开起来，致整条生产线停工一天，单位无法按时交货，不得不担当延迟交货的违约金5万元。企业当即打算解除与该名员工的劳动合同关系，员工不服，提起了劳动争议仲裁申请。 仲裁过程中，单位供应了经员工签字认可的员工手册：在违纪行为这一章，包括了破坏生
9、产设备等情形。更关键的是，员工手册也同时明确规定了关于“严峻”违反劳动纪律或规章制度的标准，即对公司造成直接经济损失到达3万元及以上者为“严峻”。由此，案件就变得特别明朗了：企业为其解除劳动合同的行为供应了充分合法的依据，履行了完整的举证义务，员工的诉请被劳动争议仲裁委员会依法驳回。 企业规章制度不仅仅在治理过程中扮演着极其重要的角色，同时也是企业在劳动争议中制胜的关键所在。 单位因员工严峻违反劳动纪律或规章制度而解除劳动合同关系的，必需要有明确的、合法的规章制度存在。其所谓“明确的”要求是：单位必需能拿出符合法律规定形式的规章制度，以证明员工的确违反了相应制度，且程度严峻，两点缺一不行。在上
10、述案例中，正是由于企业的规章制度对于何为“严峻”，才使得企业能够拿出充分的依据来证明自己解除劳动合同关系的行为是合法有效的。 因玩忽职守而造成事故的;因工作不负责任而常常产生废品、损坏设备、铺张材料等。 (四)被依法追究刑事责任的(包括被劳动教养的) 这里要留意的是被劳动教养惩罚的，是不是可以解除劳动关系?劳动教养是对有稍微犯罪行为，但尚不够刑事惩罚条件且有劳动力量的人，实行强制教育改造的一种行政惩罚。它既然是一种行政惩罚，说明追究的是违法者的行政责任，而不是刑事责任。依据关于贯彻执行劳动法若干问题的意见第31条规定，劳动者被劳动教养的，用人单位可以依据被劳教的事实解除与该劳动者的劳动合同。由
11、于对于被劳动教养的人员，在教养期间，必需由教养机关执行强制性劳动，此时，他们与用人单位订立的劳动合同实际上已无法履行，所以，规定用人单位可以与其解除劳动合同是有道理的。建议用人单位对已经被依法追究刑事责任的劳动者尽快做出是否解除其劳动合同的打算。若打算解除其劳动合同，应准时将该打算书面通知劳动者。 (五)劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，对完本钱单位的工作任务造成严峻影响，或者经用人单位提出，拒不改正的; 劳动合同的特点之一是劳动合同必需由劳动合同当事人亲自履行。一般状况下，在常年性工作岗位上工作的劳动者同时与其它用人单位建立劳动关系，必定影响劳动合同的正常履行。所以我国劳动者普遍只与一个
12、用人单位签订劳动合同、建立劳动关系。劳动合同法第91条规定，用人单位招用与其它用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其它用人单位造成损失的，应当担当连带赔偿责任。对于兼职的人员肯定要经原单位同意。如员工在外兼职未经单位同意且对本职工作产生严峻影响，用人单位可以依据该条解除劳动合同。 (六)因本法其次十六条第一款第一项规定的情形(即劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违反真实意思的状况下订立或者变更劳动合同的)，致使劳动合同无效的。 二、用人单位行使单方预报解除权的条件 单方预报解除权是指具备劳动合同法第40条规定的三种情形，用人单位可以解除合同但应当提前三十日以书面形式通知劳动
13、者本人或者额外支付劳动者一个月工资。一般限于在劳动者无过错的状况下由于主客观状况变化而导致劳动合同无法履行的情形。 (一)劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作的 这里的医疗期是指劳动者因患病或非因工负伤，停顿工作治病休息，不得解除劳动合同的时限。劳动者因患病或非因工负伤，需要停顿工作治病休息的，依据本人实际参与工作年限和在本单位工作年限，赐予三个月到二十四个月的医疗期：1、实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月，五年以上的为六个月。2、实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月，五年以上十年以下的为九个月，十年
14、以上十五年以下的为十二个月;十五年以上二十年以下的为十八个月;二十年以上的为二十四个月。(见企业职工患病或非因工负伤医疗期规定) 依据本条规定，医疗期满后，劳动者如不能从事原工作，同时也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除合同。 (二)劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作 这里的“不能胜任工作”，是指不能按要求完成劳动合同中商定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。劳动者在试用期满后不能胜任劳动合同所商定的工作，用人单位应对其进展培训或者为其调整工作岗位，假如劳动者经过肯定期间的培训仍不能胜任原商定的工作，或者对重新安排的工作也不胜任，就意味着劳动者缺乏履行
15、劳动合同的劳动力量。目前无法律上统一的标准，只能从个案中得出规律。实践中能得出结论的，两类情形是不能成立的：1是单一的领导对单一的下属的结论;2是采纳末位淘汰制认定不能胜任。认定是否胜任工作一般应采纳公开、公正、公正的原则，员工有权复核，不能因人而异，对同一群体统一标准。 通常采纳360度考核方法，上级、下级、客户的综合评价一般认为是公正的。 需要提示用人单位的是：用人单位在治理中不要使用“末位淘汰制”的方法，与劳动者解除劳动合同。由于排在末尾的劳动者不肯定不能胜任工作。即使对不能胜任工作的劳动者，用人单位也应当在证明其不能胜任后，对劳动者进展培训或者为其调整工作岗位。只有对那些经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的劳动者，用人单位才可以解除劳动合同。 (三)劳动合同订立时所依据的客观状况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议 这里的“客观状况发生重大变化”一般是指，劳动合同在履行过程中，发生了诸如企业被兼并、合并、分立，企业进展转产，企业进展重大技术改造，使员工的原工作岗位不复存在等状况。 需要提示用人单位的是：当消失“客观状况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行”的
