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1、论梁漱溟对西方法律的理解 在近代中国接引西方法意与法制的智识活动中，以现代新儒家名世的知识分子群体的思虑迄未得到应有的疏理。而就其在体贴中国固有人生与人心的意义上对于西方法律与法理及其在中国的移用的观照而言，正有为专门的法律从业人员虑所不及而需要我们后人用心体会者，梁漱溟乃其中突显之一例。这里，笔者通过分析梁氏对于西方法律精神与传统及其社会历史成因，西方法律价值与概念在中国的移植及其与老中国的冲突等课题的论述，揭示梁氏思想中的另一侧面，同时，借此视角，展现现代新儒家在法的领域接续、阐发中国固有传统时，接引异域文明的心路历程。一梁氏对于西方法的省察，基本上是在公法与私法、历史与现实以及价值与功能
2、的三组范畴中作业的，分别触及了西方法的意义源泉法之为法的合法性；历史维度法是民族精神与地域生活的展现；和现实根据法是服务人生而熨贴人心的生活样法。第一，就公私二元、个体与群体的互动而言，梁氏体认西洋的法律一如其政治，乃德谟克拉西的法律，也是科学的法律。而一言以蔽之，西洋社会政治的组织与运作盖在于权利为本，法律解决这八个字。权利为本，意味着个体与团体、国家与社会各有其权利，而各以其权利为核心，所以此疆彼界，权力与权利，必须明确规划，订定明白，而这便也就是法；意味着经由表决等众多工具理性的复杂技术性操作而筛选、凝结民意，民意中的多数压倒一切的优势人心即为法律。用梁氏的原话来说：西洋的所谓法律，就是
3、团体里面大家的一个公意；而团体公意如何见呢？就得由票上见。又正因为此后纠纷，循此解决，法律当然成为不二准绳，所以更反过来要求权利义务清清楚楚，互不相扰。滥觞于罗马法精神而表见为现代型的公权与私权概念的出现，公法与私法的划分等等，便都是大树新枝、顺水之舟了。这其中所蕴涵的政教分离，道德与法律两清，个体与群体的相反相成，公民社会与政治国家对立，而一以实现社会心理所期待的那个公道（justice）为鹄的的原理原则，乃是近世西方文化的一大特色。相形之下，传统中国的社会组织从伦理情谊出发，人情为重，伦理则因情而有义，中国法律遂一切基于义务观念而非权利观念而立；同时，传统中国这一不像国家的国家，无阶级的流
4、转圆通的四民社会，但知有君臣官民彼此间之伦理的义务，而不认识国民与国家之团体关系，通常时光，国与民更仿佛两相忘，遂造成传统中国法律虽早发达，但却不走西方型的私法权利意识的路子，亦无公法与私法、民法与刑法的分别。就此而言，与普世观念下的中国天下秩序的组织与维持既不靠教会的宗教，亦不靠国家的刚硬之法律的样本相比，辜汤生讥嘲西方社会不是靠僧侣拿上帝来吓唬人，便是靠军警拿法律来拘管人，峻刻之语道出的实乃片面的深刻，也是常情，而梁漱溟对辜氏此说不止一次地征引，亦正是所谓有感而发，心同理同。职是之故，梁漱溟才慨言：离开宗教而有道德，在中古西洋殆难想象；离开法律而有秩序，在近代国家弥觉希罕。然而在旧日中国却
5、正是以道德代宗教，以礼俗代法律，恰与所见于西洋者相反。而这一切，又都是各自历史积累所得，有在法律之先的社会发展事实预为铺垫，慢慢生成演来的。第二，从历史维度而言，西方精神本身乃一纷纭歧出、粲然大观的综合体，不仅有晚近最新思潮与启蒙运动后的新思潮的对立，而且更存在着彼一思潮与此一思潮的扞格。如梁氏所述，欧洲自近代初期起，发挥个人主义、权利思想，成就了现代的西方社会，这是对于中世社会的反动的结果；而最新的思潮则是随着经济上的社会本位，法律思潮亦随之主张社会本位与义务本位观念，所以，个人对于国家，当初只希望它不干涉者，此时转而希望它积极负责。正是在这样的背景下，诸如1919年的德国宪法等，于人民的消
6、极权利外，复规定一些诸如生存权、工作权、受教育权等积极性权利；同时，如何运用自己的财产、受教育、工作以及选举投票等等，亦均成为人民的义务，所谓权利与义务的一元化。梁漱溟并引狄骥（Lon Duguit）的社会连带关系（solidaritsociale）理论为己说作证。在他看来，此次西方前后思潮的调和，根本精神不仅是基于国家与个人的对立，更是出于调整个人与个人的对立这种格局的需要，而这种两面各自主张其权利，而互以义务课于对方的机制，在他们不仅是补偏救弊的时势使然，更是退一步进两步的技巧，但从中国儒者的理想的眼光看来，此不免固执一偏，皆有所失。实际上，梁漱溟在此道出了一个法律规则需切合人心，而确能服
7、务人生，从而与多数人的社会价值若合符契，成为人们乃可信托的外在准则和内在凭借，从而实现法律规则与法律信仰内外一致的问题。第三，这种表现为法律架构的近代民主政治，在梁氏看来，其价值与功能在于合理与巧妙两项。所谓合理，就在于它使得公众的事，大家都有参与作主的权，即公民权，而个人的事，大家都无权干涉过问，其直接结果便是对于个人自由权的确认，而凡此诸端一以宪法制度笼统，并落实为具体的司法保障，特别是司法独立与程序公正的设置，而此政治与社会安排达于人心，法意与人意融通，一以法律（特别是宪法）为最高，即为宪政与法治。因此，这里的合理不仅是指合理性，亦意味着合价值；所谓巧妙，则在于使你为善有余，为恶不足，人
8、才各尽其用，不待人而后治。前者表现为立法、司法与行政的三权分立，其中，就司法而言，形诸陪审制、律师制度、公开审判、法官独立审判及其任免制度诸项。就后者而言，更为重要的是宪政制度下的民主运作，政权从甲转移到乙，平平安安若无事，美国总统也好，英国首相也罢，经由选举制度疏通漂亮角上台的安全机制。出于对权力本身固有的自我腐蚀性的怵惕，梁漱溟深感如何救济国家权力滋生的危害与腐败，实是现代政制与法制的第一大事，而传统帝制则为恶容易如他所说，为恶的机会都预备好了为善不易，既无法救济，沉疴不治，便只有暴力革命一途，一乱一治，牺牲太大，而西方近代政治制度的妙处，就在免除这样可怕的牺牲，而救济了上说的弊害，这一切
9、托赖于现代政党政治的配合运用，催生政象常新，其结构之巧，实在是人类一大发明。正是有鉴于此，如梁漱溟夫子自道，终其一生，对于以英国宪政为代表的西方近世自由主义宪政传统，一代儒者的他始终倾服。二若借用梁氏本人的用语，则他所解读的造成西方近代以宪政为核心的法治的深切根源，原不外人生与人心两项。就人生来说，相对于帝制中国，近代西方社会构造的新异的色彩可用个性伸展，社会性发达一言以蔽之，全部的机运全在如何调理集团与个人的关系上。要之，西方社会自来为一团体集团生活的样法，自宗教开端，以至于经济、政治，处处皆然，而集中表见为宗教的团体性、阶级的团体性和国家的团体性三种。但是，另一方面，集团生活的西洋人反倒孕
10、育出了与之相对的另一极的个体本位的权利意识，所谓集团生活发达的社会所产生的一种有价值的理念的个人主义。而正因为从希腊城邦起始，西人即重团体与个人间的关系，故必然留意乎权力（团体）与权利（个人）的关系，此种集团内部组织秩序之厘定，即是法律，这驱使日后西洋走宗教法律之路。与家庭生活相比，集团生活的维持以秩序为前提，为维持秩序，就得用法律，不能讲人情。也正因此，于个人与团体双方，首要的是只求事实确定，关系厘清，理想生活与生活理想均自在其中。罗马法恰恰适应这一需要，特别是适应我觉醒之后向前要求现世幸福的我的人生要求，而以发达的私法形式推波助澜，营造我的现世幸福，一种团体生活中的我的生活，而我的生活又正
11、属归团体生活中一个独立的份子。因此，所谓民主制度，在梁漱溟看来，正是根植于西人这种我的生活与团体生活的关系而发展出来的一种进步的团体生活。凡此种种，共力形成并表达了西洋的别样的人心。西洋的人心，曰争，曰有对，曰我之中心，曰恶的人性论，曰理智的工具理性。梁漱溟举叙英国宪政运动、法国大革命和美国独立战争，无一不昭示一个向外用力的争字。参政权乃争讨而得，个人自由是反抗而得，若不是欧洲人力量往外用，遇着障碍就打倒的精神，这民治二字，直无法出现于人间。他不但要如此精神乃得开辟，尤其要这个精神才得维持运用。近世西方的宪政与三权分立的政治架构，个人权利与公民权概念的流布，将一切人际格局悉处理为具有平均值的陌
12、生人之间的权利义务往来的法律取向，其形成、维持与运作，就靠千千万万并非特别秉有热心好义的心肠，而是各自爱护其自由，关心其切身利害，各人都向前要求他个人的权利，而不甘退让的孤立个体的积极参与，设若没有这种争的人生态度，则许多法律条文，俱空无效用。这里，梁漱溟认为论敌胡适以不知足概西人精神的一段话，与其争的论说恰可互资参对。正是这不知足的一个争字，使得包括法制在内的所有西洋制度，一切植基于个人本位权利本位契约观念这一人类有对性之上，其情形正可借西人原话，以钳制与均衡原则（Principle of checks and balances）一言以蔽之。这种处处防制的制度设置，以斗争为法的永恒天职的法律
13、传统，从宗教哲学人性论看，实渊源于西方文化对于人性恶的基本预设，政治、法制悉以人性恶为根据，围绕着一个恶字做工夫。一方面，梁漱溟认为，恶的人性论自有其深刻的理由，因为，其一，人本是自家做不得十分主张的，在立法上，西人并非有意以不肖之心待人，人实不可信赖故也，与其委靠于人，不如从立法上造成一可靠之形势故也；其二，除非绝对不要法律制度，要法制就是不凭信人。法制之所以产生，就是因为欲在凭信人之外，别求把柄，则此亦似不能独为西洋制度病，各社会各国族均欲托庇于此，只不过近世西人将此把柄运用到家罢了；其三，在他体会，西洋立法，似乎秉持一种科学态度，而科学讲的就是一般的、普通的、平均数的，而不以少数的、特殊
14、的为限。既然法律本来就是为众人而设，其不信任人，只是说看人只能从平均数来看，我固然不能说你是坏人，亦不能说你是好人，所以当然只能以性恶立基了。另一方面，这种基于恶的人性论，与鼓励人类应时时将自家精神振作起来，提高起来，而以诚、信、敬、礼相对待的中国固有精神，其无对的人生态度，实在大相刺谬。所以，当西洋式的制度性设置已然经由革命或改良而安置于中国社会，却胶柱不灵，甚或适滋捣乱，盖在中国根本就无此种人生与人心以为配合，这种制度在中国乃成为没心没肺的玩偶。民国以后的中国徒袭有西洋制度的外形，而人生态度犹乎夙昔，扰攘不宁的表面原因似乎是人人群起而争，梁漱溟却慨言这正为大家都太不爱争权夺利的缘故，可谓道
15、尽个中消息。凡此种种，一句话，正所谓民族精神不同，欲在中国引植西方法理与法制，强拧中国人的人心以适应此一人生，冲突乃不可免了。三职是之故，欲将具有上述精神品格的西方法于仓促间移植中国，其可能与现实的结果会如何呢？梁漱溟曾先后举过四个例子予以说明，涉及法律与道德、个体与团体、社会与国家、公平与正义、价值取向与制度的功能运作等等诸对构建现代法制所必须处理的课题，关乎生活样法、人生态度与具体社会历史条件等诸方面。若同样从人生与人心两端下手展开论述，则就人生来说，最说明问题的莫过于第四个例子中的地方自治及其选举。该例典型地展示了固有的中国下层社会构造不敷新的上层结构的需要，以致欲经由法制联接上下的努力落空，下层饱受摧残，上层结构不立，而上下交相为害的尴尬。地方社会的自治，梁漱溟认为原意应在构造团体组织，使地方社会由散漫而入于组织，而在尊重地方利益与愿望，承认地方的自治权的前提下，使地方本身成为一个团体组织，从而营造地方团体生活。国家政权以强力来推行，无非求社会加速长进，但地方却不能因此而
