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1、 第二章 自然法：一种现代传统* Brian Bix, Natural Law: The Modern Tradition, The Oxford Handbook of Jurisprudence and Philosophy of Law, Edited by Jules Coleman, Scott J. Shapiro, Oxford University Press, 2002. Brian Bix* Brian Bix，明尼苏达大学法学院教授，主要研究领域：法理学、法律与语言、家庭法和契约法。个人简介请浏览：http:/www.law.umn.edu/FacultyProfiles
2、/BixB.htm。*本章摘要：自然法理论自产生于古希腊罗马时代产生以来，已经历经了两千多年的历史, 自然法理论是一种流变的理论，在不同的时期有不同的形式，在古希腊和古罗马的法律思想中，自然法代表了理性，是普遍适用的，高于一切城邦法律之上，在中世纪时期，自然法理论和宗教神学相互融合，成为了“神学自然法”，到了文艺复兴和宗教改革时期，自然法理论重新找到了人的理性，自然法代表人类的理性或本性，是最高的法律，它是指导政治社会的国家和法律的人类理性。但是随着法律实证主义的兴起，自然法理论由于种种原因不断衰落。到了十九世纪末二十世纪初，自然法理论重新复兴。本章就对复兴后的自然法理论进行了概括和评论。作者
3、认为，新自然法理论是依凭古典自然法传统而兴起，但与古典自然法理论还有着很多的区别，新自然法理论对法律实证主义进行了回应，并对古典自然法理论进行了修正，本章主要介绍了新自然法理论的几个主要代表人物富勒、德沃金、菲尼斯和摩尔的观点并对这些观点进行了评论，最后，作者对新自然法理论进行了简短的评论，讨论了自然法理论在法理学中的地位，认为现代自然法理论家带给法理学最重要的观点就是为那些考虑到法律的道德渴望的有关法律的观点提出了一种对那个社会制度更充分因此也是更好的理解。 正文自然法理论是系统的考虑宇宙秩序、道德和法律之间的关系的一种模式，这个模式以各种形式已经存在了几千年的历史。不同的自然法理论可以有非
4、常不同的目的：例如，提出了普遍有关正确的行为和选择的主张（道德和道德理论）；提出了有关一个人怎样得到正确的道德知识的主张（认识论和后道德理论）；以及提出了有关正确理解法律和法律制度的理论（法律理论）。就如我们将要讨论的，自然法在现代政治理论（有关政府角色和限制以及自然权利方面）和国际法的发展中起到了中心的作用。本章主要讨论关于自然法理论的新近著作，尤其是那些集中讨论实在法（自然法对其的限制）的著作。然而，在没有对现代著作产生的传统有一个深刻的认识的情况下要理解这些现代著作的起源和方向是非常困难的，因此，本章将以有关自然法的简短的历史和概观开始。人们可以在柏拉图（Plato，c.429347）、
5、亚里士多德（Aristotle，384322BC）和西赛罗（Cicero，10643BC）那里找到有关自然法进路的重要的方面；托马斯阿奎那（Thomas Aquinas，c.122574）给了它系统的形式。在中世纪和文艺复兴期间，随着如Francisco Suarez、Hugo GrotiusSamuel 、PufendorfJohn Locke、Jean-Jacques Rousseau等人的作品的问世，自然法和自然权利的理论成为了神学、道德、法律和政治思想的不可或缺的一部分。自然法所扮演的角色在更广泛的宗教、道德和政治争论中是多种多样的，这或许并不令人惊奇。有时，自然法被认为是与一种特别建
6、立起来的宗教是一致的，或者更普遍的与社会现状相一致，而在其他时候，它又被提倡激进变革的人作为支柱来使用。同样地，有时，在自然法传统中论著的人似乎最关心以个人为基础的问题，即人怎样能过好（“道德的”，“善良的”）的生活？有时，这种关心就会变得更广泛社会的或世界性的：考虑到我们对善的不同的评价和观点，在所有人都能够融洽相处的情况下我们能找到什么样的规范？一些将他们自己与自然法传统等同起来的现代法律理论家似乎与那些与自然法有古典主义联系的法律理论家有明显不同的目标和方法。大多数古典的理论家主要是道德和政治理论家，他们问这样的问题：一个人如何能作出有道德的行为？或者更具体一点，在一个国家中作为一个市民
7、的道德责任是什么，或是作为政府的道德责任是什么？以及合法的（亦即道德的）政府行为是什么？相反，一些（但远远不是全部）在传统领域中论著的现代理论家是从狭义上理解的社会理论家或是法律理论家。他们主要争论的是以另一种解释和理解社会与法律的方法。实际上，大部分现代自然法理论都发展于对法律实证主义的反应，法律实证主义是将法律理论化的另一种方法。就如下面将要讨论的，我们可以看见在一个基本的层面上相互连接的自然法的两种不同的类型作为道德/政治理论的自然法和作为法律/社会理论的自然法：这两者都举例说明了不仅仅是控制的法律（市民法）的观点，而且也被控制的法律（市民法）的观点。1. 传统的自然法理论1. 1定义是
8、什么使得一种理论成为“自然法”理论？有多少从事自然法理论研究的理论家或者说有多少称自己为“自然法理论家”的理论家，对这个问题就几乎会有多少种回答。一些被提出的定义是非常广泛的。根据一些将自己与“自然法理论家”等同起来的评论家的观点，成为自然法理论的要求是这种理论将价值看作是客观的而且是人类理性能够得到的。这样的观点排斥了很少的东西：几乎每一个道德理论都有资格成为自然法理论，其中也包含了最尖锐的道德相对主义、道德怀疑主义和道德不可知论。当然，在菲尼斯（John Finnis，1940 ）以及许多其他的自诩为自然法理论家那里，他们的对包含于自然法理论中的理论的看法是由他们在一个特别的传统中的有意识
9、的研究所支撑的，这些研究引用、讨论并详细阐述了他们的杰出前辈的观点。许多评论者通过赋予“自然的”这个单词更多的内容将自然法理论定义的非常狭窄。甚至在这里，对“自然的”这个词的解释也有根本的分歧：例如（1）道德原则可以是“自然”或者一个规范的充满感情的宇宙的宣读；（2）道德原则依靠于人性而且这里的“自然”过于常用于暗示对基本的或普通的人的个性的寻求或者（在不同的程度上）有关人的目的论的某种讨论，这种目的论是在更大的安排（通常是神的）中我们的目的和目标。（3）这里有一种作为人类的我们的人性都知道的有关道德真理的知识.在那些声称正在解释和适用阿奎那的观点的人中存在着古典的自然法传统中的更深的分歧。就
10、如一个参与争论的人所描绘的一样，这个问题是：有关理性、善良和正义的知识是否来源于有关人性或对于“人类”来说什么是“自然的”的预先的知识？或者是否在道德领域中的某种东西对于人类来说是“自然的”并与人性相一致，只要它能被理性所判断；而在论述领域中的某种东西不是自然的并且在道德上是错误的，只要它不是理性的。这并不是说一方主张在人性、善良和正义之间有一个连接点，而另一方不这么认为；这更多的是认识论的问题知识的途径。一方主张：我们通过研究人性逐渐知道什么是正义，什么是善，而另一方争论说：有关善良和正义的知识是通过另一种途径得到的（通常是唯理性和经验主义的观察的结合），即使“因为人性就是人性所以人们基本的
11、善良和道德规范就是人们基本的善良和道德规范。”不试图使道德真理起源于有关人性的描述性主张的一个明显的优势是一个人不需要面对“应然”不适当地起源于“实然”的反对（在下面的1.5节中总结的）。我们可以理解一个宽泛的或许是比喻性的结合了传统自然法的多种形式的概念，而且甚至将自然法的道德/政治理论与自然法的法律/社会理论联系起来。自然法中的中心总是远离于习惯法、市民法，对于更高或更基础的支配和指导的东西来说，它或许是目的论的。在传统自然法理论的唯意志论的形式中，它是创设了道德标准的神的命令；在托马斯自然法的一些形式中，它是人类经由他们的天性努力实现的理想；在新近的自然法法律理论中，它是对习惯法律规则近
12、似于法律实际上是的东西（德沃金（Ronald Dworkin）或者近似于法律必须试图成为的东西（富勒（Lon Fuller）的理解。而且，在大部分传统自然法理论中，自然法并不是被理解为类似于实在法（或者被理解为实在法的有缺陷的版本），而是有另外的理解方法：它是作为首要中心的自然法和应当被理解为是类似于自然法或者作为自然法的有缺陷的版本的实在法。1.2 自然法和上帝自然法理论对很多人来说变得与宗教信仰联系起来，这部分是因为很长的一段时期内，与天主教会相联系的人是那个传统的主要阐释者和拥护者。然而，在这个传统中的大部分重要的作者已经从一定程度上将自然法原则与一个特别的宗教传统中的信仰相分离或是与一
13、种（或某种）神的信仰相分离。Grotius可能是第一个使得下面的陈述非常清晰的人：“我们一直所说的应当有一定程度的有效性，即使我们应当承认在没有最大程度的不道德的情况瞎哪些是不能被承认的，亦即承认这里没有上帝，或者说上帝并不关心人们的事务。”17世纪和18世纪有关自然法的文章的内容有助于解释在他们的理论中上帝的角色的缩小。一些作者正在反抗并试图逃离那个时代的理论上的争论和战争（特别是是新教和天主教，尽管不是排他性的），而且正在寻找一种能够避免这样的争论的能为道德或政治哲学打下基础的方法。同样地，一些理论家正在寻找国际法建构于上的原则，亦即被有不同信仰的国家和人民都接受的原则。最后，政治理论家正
14、在为证明政府是正当的和限制政府，但在某种程度上更有利于个人自由来寻找基础，而且这些理论家害怕宗教的基础将走向神权的、专制的统治。自然法理论中的所有这三种发展都需要缩小上帝的角色是缩小但通常不是同时消除，因为上帝对于最终的职责和权利来说是一个便利的基础。在这个传统内的同时代的作者通常同样坚持自已在不需要言及上帝的存在或自然或意志问题的情况下也有能力提出一种自然法的理论。然而，我们在这个传统中仍然能找到持相反立场的理论家，这个立场即人们在没有假定安排服从的超自然的存在的情况下，不可能理解自然法的概念。在多种自然法理论中的上帝的角色也使得人们沿着相对盛行的意志或理性的界限来区分这些理论。一个极端是“唯意志论”，亦即自然法理论的一个亚分类，在这个分类中上帝尤其是上帝的意志扮演了重要的角色。我们可以回到柏拉图的苏格拉底
