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1、【张明楷】盗窃与抢夺的界限内容提要: 从“秘密与公开”角度区分盗窃与抢夺的观点与做法存在诸多缺陷；盗窃是以非法占有为目的，违反被害人的意志，采取平和的手段，将他人占有的财物转移为自己或者第三者占有的行为；盗窃行为既可以具有秘密性，也可以具有公开性；以对物暴力的方式强夺他人紧密占有的财物，具有致人伤亡可能性的行为，才构成抢夺罪；盗窃与抢夺的区别在于：对象是否属于他人紧密占有的财物，行为是否构成对物暴力。 It makes a good many defects differing theft and plunder according to whether the behavior is sec
2、ret or public. Theft is the behavior that on the purpose of illegal possession, someone peacefully transfers properties possessed by others to himself or a third party disobeying the will of the victim. Theft can be secret and public. In contrast, plunder is the behavior that someone forcibly seizur
3、e properties closely possessed by someone else in the say of imposing violence on properties with the possibility of incurring hurt or death. In conclusion, the difference between theft and plunder lies in whether the object is the property which is closely possessed by someone else and whether the
4、behavior means violence to the property. （一）将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，在世界范围内并不多见。德国、法国、日本等国刑法均未规定抢夺罪，对抢夺行为视不同情形分别认定为盗窃罪与抢劫罪：(1)单纯抢夺他人财物，成立盗窃罪；因为盗窃并不限于秘密窃取，相反包含了公然侵害占有的行为；(2)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物，被害人不松手便存在生命、身体的危险时，便评价为对被害人使用暴力夺取财物，成立抢劫罪；(3)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害人伤害，则认定为抢劫致伤罪；(4)如果利用行驶中的汽车、摩托车夺取他人财物的行为造成被害
5、人死亡，便成立抢劫致死罪。“因为如果超出单纯为了转移占有所必须的物理力，存在伴随对生命、身体、自由的一定程度以上的危险的暴力、胁迫，便不能评价为窃取。” 我国刑法将抢夺行为规定为独立的犯罪类型，所以，对抢夺行为必须认定为抢夺罪，而不能视不同情形认定为盗窃罪与抢劫罪。这便产生了以下问题：如何厘定抢夺罪与盗窃罪、抢劫罪的界限？本文仅论述抢夺罪与盗窃罪的界限。 （二）刑法理论的传统观点认为，盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指乘人不备公然夺取公私财物的行为。但是，根据这两个传统定义的字面含义，基本上不可能区分盗窃罪与抢夺罪。因为“秘密窃取”意味着“乘人不备”；反过来说，“乘人不备”也具有秘密性。
6、事实上，将“乘人不备”称作盗窃特征的，也并不罕见。例如，旧中国最高法院1933年上字第1334号判例指出：“抢夺罪，系指公然夺取而言。若乘人不备窃取他人所有物，并非出于公然夺取，自应构成窃盗罪。”再如，有的学者指出：“行为秘密是指乘人不备，亦即，乘人不知不觉之际，以秘密或隐密的方法行之。”所以，不可能通过“秘密窃取”与“乘人不备”区别盗窃与抢夺行为。 或许传统定义包含以下含义：秘密窃取时，被害人一般不能立即发现；而乘人不备抢夺时，被害人一般能够立即发现，所以，传统的抢夺定义还有“公然”二字。这似乎意味着：盗窃时，秘密性的持续时间较长；抢夺时，秘密性的持续时间较短。司法实践中也存在按秘密性持续的
7、长短区分盗窃与抢夺的做法。例如，甲与乙经预谋后，在被害人A驾驶轿车在马路上缓慢行驶时，甲突然窜到A的车前，佯装被车撞伤。待A下车观看时，乙乘机将轿车后座门打开，将A放在后座位上的提包拿走；在A追赶乙时，甲乘机逃跑。某检察院以盗窃罪起诉甲和乙，某人民法院以“甲乙行为的秘密性差一点”为由，认定甲乙的行为构成抢夺罪。所谓的“秘密性差一点”，大体上是指秘密性的持续时间较短。可是，这种区分标准的妥当性值得怀疑。例如，在公共汽车上扒窃的行为人，一般是在汽车即将到站时扒窃，待汽车到站开门时，立即下车逃走。这种行为的秘密持续时间并不长，可司法实践没有争议地认定为盗窃罪。再如，一些顺手牵羊式的盗窃，其秘密性的持
8、续时间也可能很短暂，但均被认定为盗窃罪。所以，无论如何解释有关盗窃与抢夺的传统定义，都难以承认传统定义的合理性。 （三）正因为如此，许多教科书删除了抢夺罪定义中的“乘人不备”一词，形成了如下定义：盗窃是指秘密窃取公私财物的行为；抢夺是指公然夺取公私财物的行为。据此，盗窃行为是秘密窃取财物，抢夺行为是公开取得财物。正如有的教科书所言：抢夺罪“是指以非法占有为目的，不使用人身强制方法，公然夺取数额较大的公私财物的行为。所谓不使用人身强制方法，是指不采取暴力、胁迫等使被害人不取反抗、不能反抗的方法，例如乘人不备而夺取财物。所谓公然夺取，是指采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，公开夺取被害人的财物。
9、”可是，扒窃行为，也是采取了可以使被害人能够立即发觉的方式，为什么就不成立抢夺罪呢？所以，删除“乘人不备”字样的抢夺罪定义，仍然不能区分盗窃罪与抢夺罪。不仅如此，将盗窃与抢夺的区别归结为秘密与公开的区别，还存在诸多问题。 （四）假定通说所称的“秘密与公开”的区别，在于行为的客观面不同，即盗窃罪的成立，要求其行为客观上表现为秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，要求其行为客观上表现为公开取得他人财物，那么，这种观点是难以成立的（如后所述，通说也并不持此观点）。因为社会生活中存在大量行为人自以为没有被所有人、占有人发现，但事实上所有人、占有人乃至警察一直观察着行为人的一举一动的情形。例如，身强体壮的甲男
10、人室盗窃时，被害人A女一人在家。甲入室时即被A发现，但A因担心遭受更大的侵害而没有阻拦甲的行为，只是暗中密切注视着甲的一举一动，甲取得财物后逃离现场。对于这样的行为，没有任何争议地认定为盗窃罪。可是，行为人的客观行为并不具有秘密性。这说明盗窃行为并不要求客观上具有秘密性。 再以具体案件为例。甲男在火车站站台上看见一刚下车的旅客乙女带着3个小孩，旁边放着6件行李，便上前询问是否需要雇人扛行李。二人商定，由甲将乙的4件行李扛出车站，乙付给甲10元人民币作为报酬。甲扛着4件行李出站后，乙的小孩被车站工作人员拦下查票。乙在出站口内出示车票，同时密切注视着已出站的甲。甲见乙仍在出站口内，在明知乙注视着自
11、己的情况下，将行李扛走。在本案中，乙并没有将行李处分给甲占有的行为与意识；甲身扛行李时，只是乙的占有辅助者。换言之，即使甲身扛行李，该行李的占有者仍然是乙。所以，甲的行为不可能成立侵占罪。另一方面，乙将行李交给甲时，甲也没有欺骗的故意与行为，所以，不能认定乙将行李交给甲是基于认识错误的财产处分行为。因此，甲的行为不成立诈骗罪。甲没有实施任何夺取行为，也不可能成立抢夺罪。概言之，甲的行为成立盗窃罪，但甲的行为并不具有秘密性。 既然不可能从客观行为秘密与否区分盗窃与抢夺，那么，更不可能从主客观两方面秘密与否区分盗窃与抢夺。详言之，如果认为，盗窃罪的成立，既要求行为在客观上具有秘密性，也要求行为人认
12、识到自己在秘密窃取他人财物，抢夺罪的成立，既要求行为在客观上具有公开性，也要求行为人认识到自己在公开取得他人财物，则更不具有合理性。 （五）正因为不可能要求盗窃罪在客观上具有秘密性，所以，将盗窃与抢夺的区别归纳为“秘密与公开”的区别的教科书，都只要求“秘密与公开”的区别仅存在于行为人主观认识之中。如有的教科书指出：“秘密是指行为人自认为没有被所有人、保管人发现。如果行为人已经明知被被害人发觉，公然将财物取走，不构成本罪（指盗窃罪引者注），而应认定为抢夺罪。”据此，只要行为人主观上认识到自己在秘密窃取他人财物，就属于盗窃；如果行为人认识到自己在公开取得他人财物，就成立抢夺；至于客观行为本身是秘密
13、还是公开，则不影响盗窃罪与抢夺罪的成立。但这种通说存在以下问题： 首先，通说混淆了主观要素与客观要素的区别。因为通说都是在犯罪客观要件中论述盗窃罪必须表现为秘密窃取，但同时认为，只要行为人主观上自认为没有被所有人、占有人发觉即可，不必客观上具有秘密性。既然如此，就应当在盗窃罪的客观要件中承认盗窃行为可以具有公开性，在盗窃罪的主观要件中要求行为人认识到自己在秘密窃取。但许多教科书混淆了主观要素与客观要素。 其次，根据通说，同样在客观上都是公开取得他人财物的行为，当行为人自认为所有人、占有人没有发觉时就成立盗窃罪，当行为人认识到所有人、占有人发觉时就成立抢夺罪。如持通说的人指出：“一般情况下，应根
14、据行为人主观上对自己取得财物行为方式的认识来判断，如果行为人自认为自己夺取财物是在财物主人明知的状态下进行的，即使事实上财物主人并不知道行为人的取财行为，仍构成抢夺罪。例如，行为人夺走主人的财物，自认为主人已发现，但主人正在睡觉，对夺取财物之事并未知觉，这仍构成抢夺罪。如果行为人自以为采取主人不知道的秘密方式取走财物，即使主人事实上已发觉，也仍构成盗窃罪。”(11)这种观点实际上是仅以行为人的主观认识内容区分盗窃罪与抢夺罪：不管客观上是秘密取得还是公开取得，只要行为人自认为秘密取得他人财物就成立盗窃罪，只要行为人自认为公开取得他人财物就构成抢夺罪。本文不能接受这种主观主义的观点。(1)这种观点
15、颠倒了认定犯罪的顺序。认定犯罪应当从客观到主观，先考察客观行为的性质，再考察行为人是否存在可以将该客观行为及其结果归责于行为人的主观要素，而不是相反。(2)这种观点导致盗窃罪与抢夺罪的客观构成要件没有任何区别，这是难以被人理解的。因为各国刑法（包括我国刑法在内）对取得型财产罪的类型区别，都是以客观行为的区别为标准的，而上述观点完全抹杀了盗窃与抢夺的客观行为区别。(3)这种观点也不符合主观要件与客观要件的关系，形成了“客观行为类型完全相同，主观故意认识内容不同”的不合理局面。 再次，实践中完全可能存在这样的情形：行为人在以平和方式取得他人财物时，根本不考虑自己的行为是否被他人发觉。换言之，行为人
16、既可能认为所有人、占有人等发觉了自己的非法取得行为，也可能认为所有人、占有人等没有发觉自己的非法取得行为。根据通说，便无法确定该行为的性质。因为通说认为客观上是否秘密，并不决定盗窃罪与抢夺罪的区别，只要行为人自认为采取不被他人发觉的方式取得财物的就是盗窃罪。可是，当行为人认识到自己的行为既可能被人发觉也可能不被人发觉时，便既成立盗窃罪也成立抢夺罪，或者说无法区分盗窃罪与抢夺罪。于是，持通说观点的人指出：“有些时候，行为人主观上对自己行为性质的认识是不确定的，这种不确定是指行为人并没有判断出财物主人对其夺取财物的行为是否知觉，行为人的主观心理就是主人知觉便夺取财物，主人不知觉便窃取财物。例如，行为人欲窃取一仓库的财物，实施取财之前，发现仓库门卫房中有一更夫，就把门卫房的门在外面锁上，然后开始取走仓库内的财物。行为人的主观心理就是，如果更夫没有发觉，他的行为即是窃取，如果更夫发现了，他的行为就是抢夺。这种情况下应如何认定，笔者认为，应根据客观情形加以认定，把实际的客观情形推定为行为人的主
