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1、方舟子遇袭案探讨本文以方舟子遇袭案为视角，粗略探讨故意伤害罪的定罪量刑问题。笔者认为方舟子遇袭案难以服众的原因在于罪名认定应为故意伤害罪而非寻衅滋事罪，并据此分析故意伤害罪未遂应处罚。必要时可以突破轻微伤未遂不处罚的司法惯例。最后，对我国故意伤害的刑事立法提出建议。一、方舟子遇袭案意见分歧1、被害人方玄昌、方舟子认为构成故意杀人罪，但因为意志以外的原因而未能得逞。理由是，肖传国蓄谋报复、买凶伤人、长期蹲点，使用铁器、钢管、铁锤对头部袭击，打击要害部位，因此被告人雇凶的目的在于取两被害人的性命而非寻衅滋事，应按故意杀人罪（未遂）定罪，判处十年以上有期徒刑。2、被告人肖传国认为不构成犯罪。应该按治
2、安管理处罚条例来处理。因为其主观上是雇凶报复伤害的目的，非寻衅滋事，而由于两被害人的伤情鉴定为轻微伤，因此不构成故意伤害罪，只能按治安处罚来认定。司法机关认为，被告人肖传国等人随意殴打他人，情节恶劣，构成寻衅滋事罪。理由是：在网络上反对和攻击肖传国的，不仅仅是方舟子和方玄昌两人，而是一个群体，其中包括手术失败的患者、持有不同意见的专家等等。根据肖传国供述，之所以选择“二方”下手，不单纯是为了让方舟子、方玄昌二人身体受到伤害，也不是为了打死 或者打伤某人，而是为了吓唬人，起到震慑的作用，其本意是想让反对他的人在公众场合出丑。所以本案形式上是两个人的人身权受到不法侵害，而实质上，侵害的是正常的社会
3、管理秩序。检察日报，2010年10月20日。二、故意伤害罪与寻衅滋事罪的区别故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，其所要保护的法益乃是个人的身体法益，即生理机能的健全。王孝江：寻衅滋事罪研究，华东政法学院2002年硕士学位论文。其客观构成要件为伤害他人身体的行为，既可以是作为，也可以是不作为，主观构成要件为故意，即要求行为人对伤害结果要有认识并且持希望或者放任的态度。参见张明楷：刑法学，法律出版社2007年第3版，第641-644页。随意殴打他人型的寻衅滋事罪在侵犯公共安宁法益的同时，也会对公民的身体健康造成一定程度的损害，这就与故意伤害罪所保护的法益出现了交叉和重合。随意殴打类型的寻
4、衅滋事罪的主观构成要件为直接故意，即从认识因素上，行为人明知自己的行为会发生危害他人身体健康的结果，并且从意志因素上，行为人希望或者放任这种危害结果发生，这也与故意伤害罪的主观构成要件存在一定程度的重合。当行为人采用殴打行为作为损害他人身体健康的方式，且造成被害人轻伤以上的结果时，是以寻衅滋事罪定罪还是按故意伤害罪处罚，以何标准来界定故意伤害罪与寻衅滋事罪的界限即成了刑法理论和司法实践中认定的难点。对此，有学者主张应结合殴打他人的动机、殴打的场所、殴打因果关系的对称性、殴打的对象做出综合判断。参见吴新华：何为寻衅滋事罪中“随意殴打他人”，检察日报2009年12月14日，第3版。笔者认为，诚然，
5、正确区分二者的界限，不应单从某一方面入手，但不应将动机作为区分标准，而应综合行为人侵犯的法益、殴打行为是否随意等要素进行考虑：第一，行为人所侵犯的法益是否为与公共秩序相关联的个人的身体安全。“随意殴打他人型的寻衅滋事罪所保护的法益为身体的不可侵犯性，即相当于国外刑法中的暴行罪所保护的法益，更因寻衅滋事罪是规定在97年刑法第六章妨害社会管理秩序罪中，可将其保护法益进一步限定在与公共秩序相关联的个人的身体安全，亦即社会一般交往中的个人的身体安全。行为人若随意殴打家庭成员或者基于特定原因随意殴打特定个人，是不能构成寻衅滋事罪的。” 张明楷：寻衅滋事罪探究（上篇），政治与法律2008年第1期，第86页
6、。第二，从犯罪对象看，寻衅滋事罪侵犯的对象往往是不特定的人，既可以是熟悉的人，也可以是陌生人，只要主观上是看不惯就惹是生非的心态，挑起事端，满足自己寻求精神刺激的心理。而故意伤害的对象往往是特定事情的关系人，往往产生一定的事由或者恩怨。一般情况下行为人与被害人事前都有相当的接触和一定的纠纷，而且，这种纠纷没有得到解决或者解决得不好，才产生行为人在此挑起事端，报复被害人的行为。可见，故意伤害中的行为人侵害的对象是很明确的，是特定的。而寻衅滋事罪侵害的对象具有随意性，即被侵害对象的不确定。第三、从客观方面来看，故意伤害罪表现的具体行为时非法损害他人身体健康。寻衅滋事罪表现为寻衅滋事、破坏社会秩序。
7、故意伤害以伤害他人的身体健康为唯一的表现形式，而寻衅滋事表现形式多样，可以伤害他人的身体健康，也可以是其他手段如打砸抢破坏公共秩序等。第四，从殴打行为造成什么样的后果来看。（1）如仅造成轻微伤，或因殴打导致被害人自杀或精神失常，或行为人已因寻衅滋事受过二次以上治安处罚，又殴打他人，但未造成轻微伤以上后果等情形时，尚未达到故意伤害罪的立案追诉标准，而需要考虑殴打行为是否具有随意的因素，如果是随意殴打，则构成寻衅滋事罪，如果不是随意殴打，则依据治安管理处罚法第四十三条的规定予以行政拘留，并处罚款。（2）如果殴打行为造成了轻伤以上的后果，即包括出现重伤、死亡的结果，应按想象竞合犯，从一重处断。在出现
8、被害人死亡的结果下，需区分行为人对死亡结果是持故意还是过失的心态。如果是故意，则行为人触犯的是寻衅滋事罪和故意杀人罪；如果是过失，则行为人触犯的是寻衅滋事罪和过失致人死亡罪。第五，从伤害别人的理由看，故意伤害罪往往是事出有因的，行为人与被害人之间有一定的恩怨，这种恩怨可以是长期累积，也可以是近期产生的。而寻衅滋事罪就相反，即事出无因。第六，多人随意殴打他人，一人致人重伤、死亡的情形。随意殴打他人构成的寻衅滋事罪，行为人一般事前并没有进行周密的谋划，因其殴打对象的不确定性，很难对伤害结果有清晰、明确的共识。以致在实践中，对于二人以上共同随意殴打他人，其中一人的行为直接致被害人重伤或死亡的情形，对
9、各共犯人如何进行处罚的问题争议较大。有学者认为应统一定罪，有学者认为应具体问题具体分析。笔者的观点是在遵循部分实行全部责任的原则基础上，对各共犯人区别对待。具体来说，如果是出现重伤的情形，如前所述，行为人触犯的是寻衅滋事罪和故意伤害罪两个罪名，属想象竞合犯，从一重处断。在此各共犯人最终是按同一罪名来定罪量刑的。如果是出现死亡的结果，若行为人对死亡结果主观上是故意的心态，则最终定罪与出现重伤的情形相同；若行为人对死亡结果主观上是过失的心态，则要区别对待：直接行为人触犯寻衅滋事罪和过失致人死亡罪两个罪名，按想象竞合犯从一重处断，而其他行为人仅构成寻衅滋事罪一个罪名。三、本案中的具体分析1. 本案被
10、告人行为不符合寻衅滋事罪的犯罪构成。在方舟子遇袭案中，五名被告人都被定为寻衅滋事罪，被告人和被害人双方都提出了质疑。刑法第293条将寻衅滋事罪的客观行为方式具体规定为： (1)随意殴打他人，情节恶劣的。 (2)追逐、拦截、辱骂他人，情节恶劣的。 (3)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的。(4)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。本案中只可能符合寻衅滋事罪的第一种行为表现，随意殴打他人。然而据戴建湘供述，肖传国对把人打成什么样没有指示，要求不要把事情闹大。打手许立春称，打方玄昌时，戴指示“随便打”，袭击方玄昌一周后，湘指示他打方舟子要稍微重一点。另一名打手龙兴光称，许说要
11、把人打到住院两三天就好了。参见肖传国承认系故意报复，因不满方舟子侮辱其妻子，载北京晚报，2010年10月11日。于是在肖传国的授意下，两个打手持铁管、铁锤、喷射防卫器殴打方舟子，致方腰部皮肤挫伤。这显然不是为了给人造成短暂的肉体疼痛或者精神受到轻微刺激并不符合寻衅滋事罪的犯罪构成，被告人主观上是出于伤害故意，客观上也实施了伤害的行为，只是仅仅达到了轻微伤的程度而已。2. 为何是“寻衅滋事罪”而不是“故意伤害罪”我国刑法规定寻衅滋事罪具有补充性。张明楷著：刑法学，法律出版社，2007年版，第768页。寻衅滋事罪的四个行为方式分别是故意伤害罪、侮辱罪、抢劫罪、故意毁坏财物罪的补充，寻衅滋事罪也与这
12、几个罪名相似。本案中被告人为故意伤害特定对象而实施故意伤害的行为，司法判决为何将其装入寻衅滋事罪的口袋呢？因为在我国司法实践中，故意伤害造成轻伤以上结果的才处罚，造成轻微伤的，一律不予以处罚。本案中恰好就是造成轻微伤的结果。但是让法官为难的是，本案社会危害性较大，不认定为犯罪难以安抚民意，会导致不良的社会效果。于是，寻衅滋事罪这一补充性的都兜底罪名就派上用场了。然而这种权益之计明显有悖于罪刑法定原则，这显然是我国法治进程的倒退。根源还在于我国故意伤害刑事立法过于笼统，对被告人的主观方面未细化，故意伤害罪的定罪量刑无法做到主客观相统一。四、本案的出路故意伤害罪未遂的刑法设定故意伤害罪是否能够存在未遂，各国在存在不用的立法情况。由于我国刑法对故意伤害的未遂犯未作规定，因此我们可以结合实际，借鉴国际立法。例如日本刑法没有规定处罚伤害罪的未遂，但其第208条规定了暴行罪，即“实施暴行而没有伤害他人的”行为。据此，伤害未遂的构成暴行罪。再如德国刑法第223条规定，伤害未遂的，应处罚。因此伤害未遂的，构成伤害罪的未遂，而不是暴行罪。汪红飞：故意伤害罪若干争议问题探讨，载浙江万里学院院报，2006（7）。因此，在借鉴外国的立法基础上，对于故意伤害的未遂形态，我们应该在立法上进一步完善。 1 / 5
