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1、英美契约法笔记一、协议法的渊源（一）英国契约法的历史发展演变。14至15世纪，普通法新设立的违约损害补偿之诉填补了侵害诉讼令状最初只合用于暴力性的、直接的侵害行为的明显缺陷，但它最初只是作为侵害诉讼的一个分支出现，也就是说，契约法出自于侵害诉讼这一渊源。至19世纪，英国契约法最终形成。这一方面是由于受到大陆法系契约法的影响，吸取了大陆法系契约法的某些重要原则；另一方面，最重要的因素是英国资本主义工商业的迅猛发展和自由放任经济思潮的推动。在这种背景下，英国契约法在“缔约自由”与“契约神圣”等标语下发展起来并最终形成。进入20世纪后，契约法的基本原则没有发生重大变化，但是由于垄断经济的发展，国家干
2、预经济生活的加强，缔约自由原则受到极大限制。此外，契约神圣原则也有所修正，由于社会发展状况瞬息万变，假如出现了某些在缔约时无法预料的事实，从而使契约目的落空或事实上不也许履行，法院可以根据案情解除契约，而不象过去那样一味按照契约条款严格执行，此即“契约（目的）落空”原则。（二）美国协议法的渊源（1）美国协议法重述：从渊源上说，美国协议法是由判例法和制定法共同构成的。然而，判例法的发展是美国协议法发展的核心环节，判例法构成了美国协议法的重要渊源。美国法学会从各州的大量判例中归纳总结协议法的基本原理和规则，写成协议法重述，“重述”第一版完毕于1932年，第二版则于1979年完毕。第二版并不取代第一
3、版，但是较多地反映了本世纪美国协议法的发展。美国协议法重述虽然没有法律效力，但是法官们经常授引，作为判案的指导。（2）美国统一商法典：美国协议法重述本世纪以来，美国法学会和州法统一专员会议一直致力于起草并促使各州采纳统一商法典简称“UCC ”。 美国统一商法典是美国商事法律不断统一的标志之一，它以协议法为主体，以买卖为中心，涉及一系列商事关系的程序和制度， 但并不是对美国商事法律的全面编纂。根据目前多数州使用的1972年正式文本，法典分为10篇，分别是：总则；买卖；商业票据；银行存款和收款；信用证； 大宗转让； 仓单、提单和其他所有权凭证；投资证券；担保交易；账债和动产契据的买卖；生效日期和废
4、除效力。可见，法典内容重要是涉及商品买卖和与之相关的担保、票据等，不涉及属于大陆法系商法范畴的破产、公司、海商法。并且，有关买卖的规定显然并不合用于不动产买卖。与协议法重述相比，统一商法典涉及到各种有关商事交易协议法，而不是一般性的协议法。对于采纳了该法典的各个州来说，该法典的规定是法院必须遵循的法律。因此，统一商法典也是美国协议法的重要渊源之一。（3）此外，各州还通过了有关土地转让协议、雇佣协议、建筑协议、借贷协议、保险各同等的制定法，从而构成了现代协议法发展的重要特性。一、 协议的订立（一）协议概述1、协议定义 英国戴维沃克所著的牛津法律大辞典中的协议定义为“协议是人或多人之间为在互相间设
5、立合法义务而达成的具有法律强制力的协议”。美国法学会出版的协议法重述中的协议定义为“协议是一个允诺或一系列的允诺，对于违反这种允诺，法律将给其补偿或将强制其得到实际执行”。由此可见，英美法协议的实质就是当事人意思表达一致加上法律上的约束力。2、英美契约成立的基本要素 一个契约成立的基本要素是：（1）要有由要约和承诺构成的协议；（2）订立契约的意图；（3）契约有对价。3、协议的形式在英美法中，协议的形式有两类，签字腊封协议和简式协议。签字腊封协议是要式协议，这种协议毋须对价，但必须以特定的形式订立。简式协议必须有对价。简式协议不等于不要式协议。在简式协议中，一般是不要式的，可以用口头订立，也可以
6、用书面订立，任由当事人自由选择协议使用的形式。但也有一些简式协议依法必须以书面形式订立，其作用有的是协议有效成立的条件，有的是作为证据上的规定，视协议的性质而定。（1）签字腊封协议：签字腊封协议的订立必须遵守特定的形式，重要是协议必须以书面作成，有当事人的署名，加盖印戳，并须把它交付给协议的对方当事人。在过去，缔结签定腊封的协议，是一种庄重的典礼，但现在的做法已大大放松，一般只但是是在书面协议上加上一条标签，上面写上“Seal”或“L.S”字样，然后由允诺人把协议文献交给对方，所有手续即告完毕，事实上同订立一般书面协议差不多。并且根据英国1925 年颁布的财产权法第73条的规定，只要允诺人有无
7、条件地受协议约束的意思，即使把这种签字腊封协议留在自己手里，不交给对方，协议仍可有效成立。按照英国法例，下列三种协议必须采用签字腊封形式订立：a, 转让船舶的协议；b,转让地产或地产权益的协议，涉及租赁房屋超过3年的协议；c，抵押协议。上述三种协议，如不依签字腊封协议；形式订立，均属无效。但是美国大多数州已废止了签字腊封式协议，按照这些州的法律，即使协议采用了签字腊封的形式，但假如没有对价，协议仍然无效。（2）简式协议 简式协议是指必须要有对价支持的协议，但不等于完全不要式协议。按照英国法例，以下几种简式协议必须以书面形式作成，否则协议就无效或者不能强制执行： 第一，规定以书面形式或作为协议有
8、效成立要件的协议。依照英国法律，下列协议必须以书面形式，否则无效。a汇票、本票与支票；b海上保险协议；c债务认可；）d转让公司股份；e消费者信贷协议。第二，规定以书面文献或备忘录作为证据的协议。4、协议的内容（协议条款）协议内容一般由协议条款构成，写进协议的条款是明示条款。但并非所有的条款都必须写进协议，也有一些暗示条款，即未写进协议但也合用此协议的条款。暗示条款重要有两种：a,商业惯例。与协议中明示条款不冲突的商业惯例，法院都认为其合用于该协议。b,法规。如年英国货品买卖法中的法定条款。英美法中的协议条款，不管是明示或暗示的，依其重要性与否，可分为条件和保证两种。 （1）条件条款：指协议中的
9、重要条款，假如一方当事人违反了条件，即违反了协议的重要条款，对方有权解除协议，并规定补偿损失。例如一家饭店的特色项目是送货上门。A订了一桌24日的酒席。24日饭店未上门送来，这就是违反条件，动摇了协议的基础， 可以撤消协议并规定补偿。（2），保证条款：指协议中的次要条款，如一方当事人违反了保证，另一方不能解除协议，只能规定损害补偿。例如一家饭店的特色项目是送货上门。A订了一桌24日的酒席。2若是酒席中应有10瓶香槟5威士忌，但饭店瓶只送了一瓶威士忌，这就是违反保证，即次要条款，只能规定补偿，不能撤消协议。国际墙面装饰公司诉市场营销公司案（1971）原告与被告订立独家代理协议，由被告代理原告销售
10、原告生产的陶质瓦，协议规定每次交货后90天内被告应付款，被告总是推迟2-20天付款。陶质瓦销路很好，原告遂想再设代理销售点，但鉴于同被告订的是独家代理协议，所以就想以被告总是推迟付款为由解除协议。法院认为，被告推迟2-20天付款，局限性以动摇协议基础，不构成违反案件，只能算违反保证，故协议不能撤消，只能规定补偿。（3）免责条款：协议条款中除了条件、保证条款外，往往还会有一项重要条款，即免责条款。免责条款指协议上规定了赦免一方当事人（往往是强的一方）因违反协议或侵权所负的责任。由于免责条款往往是强的一方当事人所定的，因此法院在案件中对免责条款的合用偏向严格，重要有两个条件：免责条款必须进入协议才
11、干有效，在协议签订后再加入的免责条款无效。克蒂斯诉化学洗染有限公司案（1951）原告去洗染公司洗衣服，洗染公司规定对所洗衣服受损、受污染不负责，但雇员对原告只说衣服受损不负责 后来衣服受污，洗染公司想以免责条款为由推脱责任。法院认为，洗染公司虽规定涉及受损、受污的免责条款，但进入协议的只有受损免责条款，受污免责条款未进入协议，故不能免责，被告败诉。 奥立诉马立波夫有限公司案（1949） 原告住进被告所属的旅馆，在服务台办好手续，走进房间时，发现一张注意事项，上面写着本旅馆对被偷物品概不负责，后原告东西被盗。法院认为，原告在服务台办好手续，即订立了协议，注意事项上免责条款在协议订立之后，因此不进
12、入协议，被告败诉。（二）要 约1、要约的定义协议法重述第二版将要约定义为：“一方所作的进行交易的意向表达，它使得对方有理由认为，自己被邀请对此交易赞同；一旦赞同，即能成交”。要约必须到达受要约人时才干生效。提出要约的一方称为要约人，接受要约的一方称为受要约人。意向表达是否构成要约，通常要看它是否涉及协议的基本条款以及要约人的用语、双方以往的交往、传达的对象等。例如某商店在报纸上刊登如下广告：“星期六上午九点，一件黑兔毛女用披肩，价值139.5元，只卖一元，先来先买”这一广告被法院认定为一项要约。一方面它的条件是拟定的；另一方面，建议内容是完整的，最后受要约人也是特定的，只指向第一个来买的人。所
13、以应视为要约。要约还应与要约邀请相区别。要约邀请是邀请对方向自己发出要约。多数的广告均属于要约邀请。由于广告通常不说明所供应货品的数量，并且对接受者的身份或数量也没有限制，即缺少起码的拟定性。如一个人说：“除非我能得到300美元的钞票，否则，让我卖给你我的旧车是不也许的”。客观地讲，这不是一个要约，而是邀请别人向自己提出要约。2、要约的基本规则要约需与邀请要约相区别。邀请要约虽然也是为了订立协议，但它自身不是要约，而是邀请别人向自己提出要约，只有当发生邀请要约的一方表达承诺后，协议才告成立。案例：吉布逊诉曼彻斯特议会案 1970年9月，保守党占多数议席的英国曼 彻斯特市议会决定出让该议会的房子
14、，就写信给原告，“市议会有也许出让房子，价格约有2725英镑，如你想买的话，请正式写份申请”。原告写好申请，一并回了信。正在此时，市议会重新选举，工党占了上风，决定不出让房子了。原告遂规定法院强制执行。法院认为，信中“如你想买的话，请正式写份申请”，属邀请要约，即请原告向议会正式提出要约，市议会后来未接受要约，所以没故意思表达一致，也就没有协议，原告败诉。在上述案例中，市议会的信件比较明确地反映出市议会的意思属邀请要约。但在很多情况下，当事人的意思往往不甚明确，这时一般是从当时所处的环境来拟定是要约还是邀请要约，法院采用的方式是反证法，即假定是要约，会产生什么后果，若后果不可思议，则不是要约，
15、而是邀请要约。下面的表格即是对这类问题反证解决的说明：情形假如是要约，则超级市场货架上的商品顾客挑选后就构成承诺，即使发现更适宜的商品，也不能把原本挑选的放回原处，显然不合情理，故此为邀请要约拍卖人的初次开价 第一次应价就构成承诺，拍卖无法继续进行，故此为要约邀请商店里陈列的标价商品 当顾客要买某商品时，就构成了承诺，那么商店将不得不卖酒给酒鬼，虽然商店觉得这不合适，这显然不合情理，故为邀请要约。一则开价1600英镑出售只有一辆旧车的广告 每个响应当广告的均为承诺，然而旧车只有一辆，广告者必然违约，显然不合情理，故为邀请要约。出售股票 每个认购者均应有权认出售股票购到股票，然而股票发行总是有限的，故为邀请要约。开价15英镑悬赏找回走失的小狗找到狗的人就是承诺者，因只也许一个人找到狗是合理的，故是要约。要约可以向特定人发出，也可以向一群人，甚至全世界发出，这反映了当事人合约自由的原则。要约的内容必须明确、肯定，即应当涉及拟签订协议的重要条款，一旦受要约人表达承诺，就足以成立一项对方当事人均有约束力的协议。即应当涉及拟签订协议的重要条款，一旦受要约人表达承诺，就足以成立一项对方当事人均有约束力的协议。例如在商业买卖中，要约一般应涉及商品的名称、价格、数量以及交货和付款的时间、方式等等。当然要约人不必在要约中具体载明协议的所有内容，而只要达成足以拟定协议内容的限度即可，至于某
