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1、司法为何必须去政治化？ 编者注：5月9日，苏州大学法学院教授周永坤在“暨南大学文化素质教育讲堂”做题为政治应当如何介入司法的演讲。他认为一个国家最大的政治就是法律有权威，法治统一，并且得到贯彻。一旦权力干预个案司法，使权威的统治退化为个案化处理而非规则化处理，最终会形成无规则的自由。司法政治化的实质就是司法人治化、非规则化，不具有正当性，从维护统治角度而言，也不具有有效性，是对人的尊严的侵犯，最终将导致法律失效。周永坤，法学家，苏州大学法学院教授，博士生导师，现任苏州大学人权研究中心主任。著有法理学全球视野、规范权力权力的法理研究、宪政与权力等。以下为演讲实录尊敬的各位老师，同学们，晚上好。我
2、是苏州大学的一位老师，有机会来到暨南大学，深感荣幸，谢谢大家在大雨天冒雨来听我的演讲。今天我演讲的题目是政治应当如何介入司法，这是法学界应该重视，而没有得到足够重视的问题。司法与政治应该是什么关系？一个国家最大的政治就是法律有权威我为什么要讨论这样一个问题，有什么价值？若干年来，中国人信访不信法，对司法说什么的都有，连法官都有很多不满。十八大使中国法学界再次燃起希望，社会各界和法学界都在问，十八大后的司法改革，应该朝什么方向走？一个走向法治的国家，司法有许多东西要做，从人治的司法走向法治的司法，政治和司法的关系是回避不了的问题。先从一件冤案讲起，周某挪用公款案。案情非常简单，周某向他的朋友借钱
3、炒期货，赚钱后买了房子，结果被控挪用公款。2001年，该案经审法院的院长忽然患了绝症，良心发现，就找到被冤枉的周某，交给他一份有关案情的档案记录副本，副本上记录着，该案的公诉人员、律师、审判人员都不认为周某的行为构成犯罪，但法官考虑到这是相关部门关注的案子，最后由院长说就判五年吧，其他人员一致同意。二审情况也是如此。一审判决并不是由哪个法庭或法官做出的，二审也不是由合议庭组成人员做出判决，而是由上面意见决定。这些法官应不应当承担责任？就在前两天，最高人民法院一位副院长针对冤案问题说，“现在我们看到的一些案件，包括河南赵作海杀人案、浙江张氏叔侄强奸案，审判法院在当时是立了功的，至少可以说是功大于
4、过的，否则人头早已落地了。面临来自各方面的干预和压力，法院对这类案件能够坚持作出留有余地的判决，已属不易。”制造冤案有功，这是什么逻辑？如果他说得对，我们就应当进一步问，既然法院对冤案立了功，谁应当为制造冤案负责？法官作出枉法裁判，理当有罪，但是，真正应当负主要责任的是领导。领导自己没有调查，没有参与审判，没有参与到审判程序中来，而他做出怎么判决，这不是有罪吗？但是，在我们的制度下，领导是躲在幕后的，他不用担责，因此，问题出在我们的司法制度本身，是制度造成的冤案。在法治国家，司法去政治化不仅仅是政治原则、社会习惯，也是学界的共识。但是，在走向法治的当下中国，恰恰相反，司法政治化不仅是法上之法，
5、且早已成为习惯，在理论上，司法政治化现在是共识，要服从一个大局，服从社会效果，这都是司法政治化的口号。一位政法系统的领导干部在某个法学研讨会上做报告就讲，司法是“小技”，政治是“大道”，司法要服从政治“大道”。司法与政治的关系是所有声称要走向法治、保障人权、甚至仅仅是要把冤案控制在合理范围内的国家和人民所无法回避的问题。政治和司法的关系涉及到中国未来的走向，这个问题搞不好，中国绝对不可能建成法治国家，人权问题也绝对不可能解决。政治与司法两个词本身有很多意义，容易引起歧异，对于他们的含义，应当放到具体的语境中理解。政治有两种不同的概念：一种是亚里士多德政治学意义上的政治，讲究公共利益，有正义与否
6、的问题，是伦理导向的。另一种是中国的“政治”，政治化意义上的政治。我生活的年代曾经整天“突出政治”，现在也讲政治学习，这种政治其实是政治利益，是功利导向的，这种政治其实是与法律相对峙的权力，中国人所讲的政治就是这个意义上的政治。这可以从目前司法政治化的主要表现得到证明，比如，大局司法、能动司法以及维稳的司法等，这种政治一是指权力者所确立的目标，比如发展经济、政治稳定等；二是指具体的行政权力和党组织的权力。因为这是法律之外所考量的，无论前者还是后者，都是与司法权威相抗衡的政治。司法中出现的政治是和法律不一致的存在，是与司法和法律相抗衡的东西，是和制度化、法律化的正当政治背道而驰的。如果讲政治，一
7、个国家最大的政治就是法律有权威，法治统一，法律应该得到贯彻。现在和这个最大的政治相对抗的政治，其实就是个人利益，统治者利益，甚至是个人的政绩。事实上，政治干预司法的事在任何国家都无法绝对避免，但不能因此而得出“司法政治化是正确的”这一结论，如同天天有人说谎，但不能由此证明说谎是正当的。恰恰相反，正因为政治权力有干预司法的自然属性，时时刻刻都在干预或者都在企图干预司法，因此才需要讨论司法与政治的应然关系（编者注：周永坤将司法与政治的关系分为应然与实然，实然关系属于科学讨论的范畴，而应然关系属于规范学讨论的范畴），才需要研究政治应当如何介入司法。司法为什么必须去政治化？维护人的尊严是所有法律价值的
8、基础政治与司法应然关系的基本假设是什么？是人的尊严，法律讨论的是人际关系问题，人的尊严就是法学和法律所必须遵循的。由人的尊严所推导出来的基本价值有自由、平等，进而就可以开展司法与政治关系论证。个案裁判为什么必须去政治化？这是从人的尊严角度得出的一个结论。维护人的尊严是所有法律价值的基础。人的尊严实质就是摆脱对同类的依附，大家平等走到法律下，其实就是人的自由和解放，这不仅是志士仁人所追求的目标，也是马克思、恩格斯终生为之奋斗的目标。如果接受这一前提，由人的尊严推导出一个结论就是规则至上。人不是依附于人而是大家都走到规则下面，规则至上，从规则至上可以进一步推导出立法与司法应该遵循的原则。对于立法，
9、人的尊严就要求立法者尊重自由、平等的人权，这是由我国宪法第33条所规定的，国家尊重和保护人权；对司法来讲，人的尊严需要司法排除任何社会权威和政治权威的干预，法官有能力进行独立判断什么是法律。同时要求司法者唯法律是从，防止人屈从于法官专横。因此，立法者以人的尊严为最高立法原则和法官唯法律是从的司法原则，是法治社会的最高原则。从该原则出发，司法趋于去政治化，是派生出来的司法原则，是最基本的司法原则，因此，司法应该去政治化。这具体化为下面的理由：第一个理由，司法去政治化是维护现代司法属性的需要。如果政治化，司法就不是司法。司法有两种，一是作为政治权力控制社会的工具意义上的司法，叫工具司法；一是作为社
10、会公器的司法或叫“本真的司法”，或者说是维护人的尊严的司法。前者是专政意义上的司法，后者是宪政意义上的司法。司法应然的性质是什么？居中裁判，维护作为公平的正义。正义有许多种，法学所关心的是作为公平的正义，维护人的尊严。如果司法政治化，其必然结果就是使司法成为政治工具，司法权就退化为实际上的政治权力，不再是司法权，司法也就徒有其名。没有司法，人便成为权力的奴隶。第二条理由，司法去政治化是为实现政治上善的需要，政治的善需要多种的因素，其中之一就需要社会对权力的监督，特别是政治权力对选举的依赖，权力来自选举，而不是来自枪杆子，这是现代社会政治正当性的基本假设。在追求政治善方面，长期以来中国人又有两种
11、思路：一种思路是道德浪漫主义，寄希望于权力主体的道德自省，自觉为人民服务，这已经被古今中外的历史证明是不切实际的幻想，甚至就是统治者设下的一个骗局，这一幻想或骗局已经麻痹中国人已经达五千年之久。另一种思路是1949年之后发展起来的监督理论，监督理论的逻辑问题是谁来监督那个监督者。单从监督理论本身来讲，逻辑上就不能自圆，没有人监督监督者，他肯定会坏掉。因此，必须建立分权制度，监督是没有实效的。其实，监督理论背后站着的仍然是道德浪漫主义，或者称之为道德之神，寄希望于监督者的道德。监督理论形成近百年来的历史已经充分证明它是一个无用的理论，无论在苏联还是近70年来的中国，都无力解决权力滥用问题，也无法
12、解决腐败问题。监督理论的失效告诉我们，要达到政治的善，必须实现权力之间的制衡关系。要做到这一点，唯一办法就是使司法摆脱权力的干预，实现司法去政治化，以法律和司法权的合力实现将权力关进制度笼子里的梦想。没有独立的司法，把权力关进制度的笼子只能永远是一个梦，只有把司法权凸出来，这个梦才有实现的那一天。第三条理由，司法去政治化是实现法大于权的需要。如果政治权力可以指挥司法，则权力必然在司法裁判之外。在这方面，与我国同为东方文化的日本经验值得借鉴，战后日本的司法就是逐渐摆脱政治干预而走向独立的过程，这才转变了战前日本军国主义统治的局面，才有今天的日本。第四个理由，司法去政治化是政治权力依法管理社会有效
13、性的需要。前三个方面是从伦理的角度来讲的，最后要从功利角度讲。司法政治化会失去有效管理社会的抓手，直至政治管理最终归于无效，什么意思？政治管理社会需要一个抓手，不能直接去管，这个抓手就包括司法，最重要的就是法律以及按照法律所组建起来的一整套国家系统。非政治化的司法是这个抓手得以生存的条件，各个权力之间各司其职，抓手就有效，如果各个国家机关都服从集中的统治权，最后这些机关都虚化，抓手也就没了。政治权力干预个案司法，政治权威的统治最终退化为个案化处理，不是规则化处理，这个问题就非常严重，最后变成一种无规则的治理。没有规则的治理会消解以稳定为特征的法律和制度，治理变成个案化处理，可以说最后统治者是“
14、捡了芝麻丢了西瓜”，穷于应付。一旦到这一天，通常就无力回天，接下来就是周期性的王朝更迭。当下中国信访暴力化，截访，老百姓信访不信法，就是这一悲剧的前兆。信访开始是动嘴巴，现在是动拳头，有的地方动刀子。司法退出，暴力盛行，这是任何一个国家任何地方无法避免的必然规律。历史纬度：司法摆脱政治是中国现代化的重要一环中国历史上有过重组政治与司法关系的努力，这是历史的纬度。看一看中国历史上是怎么走过来的，会给现代如何处理司法与政治的关系提供一个参照和借鉴。中国现代化过程的重要一环就是重塑司法和政治之间的关系，使司法摆脱政治的羁绊，实现司法去政治化。这一过程长达百年，至今仍然在继续，远远没有完成，期间经历三
15、次大的变革，或者叫三次司法改革。第一次是清末司法改革，司法改革是清末变法与一系列变革的重要内容，开启中国司法摆脱政治的历史。光绪33年（1907年）已有一个立宪的规划，用15年的时间实现宪政，其中，最重要的就是要建立独立的司法。这是中国历史上划时代的司法改革，指明了司法的方向。沈家本、伍廷芳等制定刑事民事诉讼法（草案），沈家本是中国现代法律之父，没有沈家本，中国现代的法律绝对不是现在这个样子。清末司法改革最重要的成就有四项，第一是建立独立的审判衙门；第二是建立法官的考试制度；第三是制定诉讼程序法，内容被民国时期的立法所接受；第四，或许是最重要的，破天荒地建立律师制度。清末司法改革没有完成，满清
16、王朝覆灭。中华民国继承了这番事业，建立了亚洲第一个共和国，在司法方面，起码亚洲没有国家能够和中国相比。第二次司法改革是1952年，这是司法再一次政治化的历史回潮。1952年6月，一项名为“反对旧法观点和改革整个司法机关”的司法改革运动在全国展开，这是以专政的司法观为指向的运动，其目的是建立政治工具的司法。这次改革的结果使司法变成专政的工具。1960年，当时的中央政法小组，就是现在政法委员会的前身，向中央作出一个报告，要精简机构，所谓精简机构就是公检法三家合为一家，而后以公安为长，法院、检察院服从公安的领导。第三次司法改革是当下正在进行的，始于1980年代的改革开放，是全面改革开放的一部分。当时的设计目标有两个：一是经济体制改革，二是政治体制改革，可惜的是政治体制改革始终没有能够很好地进入轨道。司法改革当时所确立的目标就是要建立正常的司法制度，现在目标基本达到，有司法考试，有
