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1、张青波：拉伦茨对法学方法论前史的评述无疑，陈爱娥女士所译拉伦茨法学方法论，为我们提供了认识德国当代法哲学详实和全面的资料。由于该译本所据为学生版，略去了19初到20世纪上半期的方法论历史（16开版式约120余页），我们也无从了解拉伦茨对这段时期法律方法论扼要的叙述。为多少弥补此一缺憾，下面我将依据该书1991年全文版，依次简要介绍书中对萨维尼、概念法学、利益法学、自由法学、纯粹法学、新康德主义、新黑格尔主义和现象学等学派有关方法论的认识，有关评论也都是拉伦茨的观点。 一 萨维尼的方法论在由雅格布.格林(JakobGrimm)所记录的萨维尼1802年的法律方法论讲义中，萨维尼强调，法学必须“同时
2、完全是历史和哲学的。”但这里的哲学，指向的并非自然法，而是体系化。他把实证法与制定法等而视之，认为解释的任务是“重构在制定法中宣示的意图，只要它可以从制定法中来认识。”解释必须有三重成分，“逻辑的、历史的和语法的。”为了“能够获知制定法的意图，”必须考虑它产生的历史情况。而且解释还必须既认识个别文字的特性，又要认识它对整体的意义。在此，萨维尼摒弃了“目的论”解释：不是立法者打算的，而只是他事实上所命令的，确切的说：在制定法词句中，在它的逻辑、语法的关联中，和从体系关联能推导出的含义中，得到表述的作为立法者命令的内容，才允许法官尊重。他只能领会，而不能创造性地续造制定法。然而，萨维尼许可类推。类
3、推的基础是，在制定法中找到决定了一个相似案件的特定规则，把它还原为一条“更高规则”，然后以这条更高规则裁判没有被特别规整的案件。这个过程以此区别于被拒绝的限缩或扩张解释过程：在这里对制定法什么也没有添加，“制定法只是从其自身被补充。”在1814年发表的论当代立法和法学的使命中，他不再视制定法，而是人民的共同法信念、“民族精神”为所有法的最初源泉。这种共同信念独自在其中建立起来的形式，明显不是逻辑演绎的形式，而是直接感受和直观的形式。但这个形式最初并不涉及规范或“规则”，而只有具体同时典型的生活方式作为对象，后者由法共同体成员同样以“内在必要性”的意识普遍观察到。这样的生活关系，例如婚姻、家父权
4、、地产所有权、买卖被视为和选定为法律上有约束的秩序，就是“法制度”，对萨维尼，它成为了法发展的起点和基础。在1840年当代罗马法体系第一卷中，萨维尼写道，法制度显示了“有机的性质”，既“在成分生机勃勃的关联中，也在关联持续的发展中。”法制度是在时间中变迁、被典型理解的人的关系的意义整体，作为整体，从来没有能被各个有关的法规则之和全面说明。不是法规则在它们的总括中得出了法制度，而是，如萨维尼所强调的，法规则只是通过一个“抽象”，通过一个“刻意的过程”，从法制度（在其有机关联中）的“总体直观”中分化出来。因此，规则，尽管所有概念型造和完善，“在法制度的直观中得到它们深邃的基础。”对于解释制定法中包
5、含的规则，相对于萨维尼早期的观点，规则并不能从其自身，而只能从法制度的直观中加以理解，而立法者在表述规则时已经受这种直观的引导。正如“对有机法制度的完全直观浮现”在立法者面前，而他必须从中“通过刻意的过程构造制定法抽象的规定”，如果制定法要适应它的目的，在另一方面那些要适用制定法的人，就必须“通过一个相反过程，添加有机关联，制定法似乎只是构成了这一关联的个别成分。”这意味着，法律思维并不只可在一个层面上活动，而应该在直观和概念之间持续地居间协调。但萨维尼没有成功说明，他所要求的从制度的“直观”到“规则的抽象形式”的过渡，以及从后者中又返回到最初的直观中，能以何种方式进行。在正确强调了法制度相对
6、于各个法规则的首要角色后，萨维尼认为合适的把握（作为意义整体的）制度只有在直观中可能，却把概念的思维局限在以形式逻辑的方式必然抽象的法规则上面，这就为普赫塔的 “概念法学”铺平了道路。制定法解释的任务也被称为“重构制定法中内在的意图”。四个解释的“要素”再次被说明了：语法要素、逻辑要素、历史要素和体系要素。然而这不是四种解释，而只是“不同的活动，如果解释要成功的话，它们必须联合发挥作用。”体系因素涉及“内在关联，它把所有法制度和法规则联结成大的整体。”相对于早期文献，引人注目的是，这里的重点更多地从“表述”放到了“意图”和最终取向于广泛的“直观”“精神活动”上，从这种精神活动中产生了法规则。现
7、在他认可了目的解释：在制定法使用的表述不确定的情况下，应该像援引制定法的特定目的（只要它是可以证明的）一样多地援引“立法的内在关联”。如果不能证明特定目的，允许追溯到“更普遍的理由”。最后，萨维尼对类推也有了和以前不同的观点。他区别了两种情况。一是“出现了一种新的、迄今未知的法关系，对此作为典范的法制度还未包含在迄今已产生的实证法之中。”这里必须“重新构造出一个这样典范的法制度，据此制定法承认其内在的相似性。”二是“在一个已知的法制度内，新产生了一个单个的法律问题。”这应“根据属于这个制度法条的内在相似性”来回答，在此特别取决于正确认识到理由，也就是法条的特定目标。总的来说，萨维尼早期独特的要
8、求是结合“历史”和“体系”的方法。法体系只是法规则的体系，规则互相之间存在着逻辑联系，以至于特殊规则可视为来自普遍规则并可以回溯到其上。而后来他假设了“法制度”的有机关联。从这种制度中，各种法规则才事后通过一个“抽象”推导出来；因此对正确理解个别规范，法制度很重要。萨维尼离开了以前主张的制定法文本的严格约束，有利于较强烈地考虑制定法目的和在制度的完全直观中给定的意义关联。然而，对此他未作明确说明。 二 概念法学十九世纪几乎所有学者都高估了体系的价值，体系的整体可以两种方式获得：一是用内在于多样性之中的有机体统一，来说明多样性的意义整体，所有体系成分环绕着一个中心成分，如萨维尼的法制度和规则的联
9、系；二是抽除特殊性的抽象普遍概念方式，概念体系根据形式逻辑构成金字塔，从下向上，各层渐渐失去了素材内容，但获得了更高的抽象度，在顶端是最普遍的概念，所有其他概念都可涵摄于其下。普赫塔就选择了这一途径。这样的逻辑关联被他看作认识未知法条的源泉，法学也就成了民族信念(习惯法)和立法外的第三个法源了。具体来说，只要低位概念能涵摄于高位概念之下，所有对高位概念所作的陈述就适用于低位概念，例如地役权是他物权、物权、主观权利，地役权就有了所有这些权利的内容。从这种“概念谱系学”中推导所有低位概念，因此共同决定了它们内容的最高概念，来自法哲学，也就是康德的自由概念概念法学也就不乏超实证基础而非实证法学。概念
10、法学的决定性错译就是，判断法条不是根据它们的目的和功能，而只是它们在金字塔上的层级。普赫塔放弃了萨维尼所强调的法制度和法规则的联系，以逻辑演绎代替了所有法律方法，为超过一个世纪的占主流的法律“形式主义”铺平了道路，使法学疏离于社会、道德和政治的现实耶林在早期在罗马法精神和“耶林年鉴导言”中也代表了概念法学，后来他却有意加以嘲弄而代之以另一种认识，其实在他早期观点中已经有影响后期观点的迹象：就是抛弃了理想主义哲学的伦理范畴，转向当时自然科学的思维方式。这里先说说他早期的观点。相对历史和解释，他把体系的任务置于更高的地位，这就是把各个法制度和法条分解并纯化为“逻辑因素”，然后将其合并以产生已知或未
11、知的法条。这样使得“科学而非无穷量的各种法条有了可概观数量的元体，从中可应要求而重新组合各种法条。”这绝非仅限于已有的法条，而是“通过合并不同因素，科学可以产生新的概念和法条：概念是创造性的，它们配对并繁殖新的。”可是，法概念以逻辑任意联结成的语句，为什么就成了有效的法呢？即使通过随意联结字母产生新的语词，它有什么意义我们也不知道，除非把它和一定意义相联。通过比之于化学的这一法学的“自然史方法”，产生新的法条并非任何实践需要，只因“法律结论和必要性”，它们存在，因为它们“不能不存在”。谬误是很明显的，基本的法概念只有理论价值，从中产生不了效力。即使辅以当时特有的“心理主义”转向，在潘托克顿教科
12、书中，温特沙伊德基本上继续了普赫塔的路线。他了解法的伦理意义，故此制定法对他并非立法者的权力宣示，而是“先于我们就存在的数世纪的智慧”，在制定法中被宣示的法，提前就已经被法共同体认识为法了。所有实证法的最后渊源是“民族理性”。这个理性是立法者的“理性意志”，这是一种以相信立法者的理性而缓和的制定法实证主义。法虽然基本等同于制定法，但并非纯粹意志的表达，而是由理性权衡引导、依据理性认识的、历史的同时也是理性化的立法者意志。他实际上已经从经验心理的意志研究跨越到客观意义理解的领域了。此外，他及其出色地使用了概念分析、抽象、逻辑体系化和法律建构的种种方法。填补漏洞取决于认识“法整体的本来意图”，漏洞
13、不是从想象的自然法，而是从“法整体自身的精神中”来填补。从完全把握分割为思想要素、并又再次从其中组成的法概念，也就是法条中重复出现的概念因素的共同性，产生了法条内在的关属性，也就是法体系，故此，他拥护“逻辑”体系思想。通过找到简单的基本概念并把所有组合概念还原于其上，产生了普遍有效“逻辑必然性”的诱人表象，却失去了伦理目的的、社会的意义关系。历史主义和理性主义是十九世纪法学思想上的统治成分，直到温特沙伊德，大多数学说认为解释仅仅是获得历史立法者的经验意志，但相反更强调法理性的解释理论的是“客观解释”理论，主要代表有：宾丁(Karl Binding)、瓦赫(AdolfWach)和科勒(Josef
14、Kohler)。这种理论的内容是，制定法一旦颁布，像任何说出或写出的语词一样，对其他人可能具有作者所未想到的意义。并非作者所意指的，而是独立于此、应该查明的“客观”内在于制定法的意义是决定性的。重要的不是立法者、制定法的编辑者、参与立法的个人的主观观点和意图，因为制定法比作者“更理性”，它一旦生效，就为自身而存在，只能从它自身，从它自己的意义关联中解释。解释目标不是“立法者意志”，而是“法意志”，它“体现在作为整个法体系一部分的法条中”。这里也还可以听到自然法的余音。这里开始离开了概念法学，因为制定法的理性不仅在形式意义中，在概念的逻辑关联中，而同时也在实质意义中，在目的的理性中，在内在的目的
15、论中。法秩序的内在统一依据普遍法原则的有效性，解释要解释制定法内含的原则，以致各个条款作为“原则的余波”。合目的性要考量目的发挥作用的事实关系，故此法条的解释也能适应时代变迁。同时“客观”理论在判断合目的性和原则的有效范围时，必然比“主观”理论给法官留下更大自由空间。三 实证科学概念影响下的法律理论作为普遍的智识运动，实证主义在十九世纪中叶影响了德国所有的精神科学，法学也完全投身于转向实证主义。实证主义把所有“形而上学”和价值问题排除出科学以外，局限于探讨事实和经验上能观察到的规律。除了数学和逻辑学，对法所剩下的科学知识要么有关心理事实，要么是社会事实，二者都忽视了应然，意识到这个缺陷，凯尔森
16、尝试给法学一个纯粹理念的对象，并将其限制到思维法则上必然的结论。三种方向都排除了价值因素1 比尔林(Ernst Rudolf Bierling)的心理学法律理论比尔林尝试找出对所有实证法共通的特征，为此要不断化约具体实证法中的个别性，“在法律意义上的法，就是在一定共同体中生活的人，交相承认为共同生活规范和规则的全部。”规范是“期待他人执行的意志表达。”而承认意指“持续、习惯的行为”和“对某些规范习惯、持续的尊重。”规范不仅依据明确呼唤，而且通过联想进入人们意识发挥驱使作用。所有的法规范一方面作为法权利，另一方面作为法义务被意欲或承认。权利是一种请求，其内容被其所指向的那些人承认为义务。但义务人有时并未承认其义务，因此他不得不承认，这时的法律关系是拟制的，只是由相对方和第三人预设的，没有回答的问题是，什么使他们有资格来预设。另外，他要求权利主体的前提是能够相对于他人承认一条规范为法规范，可是孩子和智障者就不是权利主体了吗？对此比尔林的回答又是拟制。制定法
