政府购买公共服务合同的性质分析.docx

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1、政府购买公共服务合同的性质分析摘要政府购买公共服务的合同定性为民事合同，并不能完整地表达政府 购买公共服务合同的特色，相反假设定性为行政合同那么有其合理性和必要性。在探 讨政府购买公共服务性质时，同时阐述该合同本身存在的公法性，从合同主体双 方的公法责任入手，进一步分析政府购买公共服务合同的性质。最后对该合同提 出相关的完善建议，为政府购买公共服务制度打下理论基础。关键词公共服务；购买；行政合同政府为什么进行购买公共服务？根源于我国现行公共服务与人们群众日益 增长的需求之间的矛盾。2014年财政部公布的政府购买服务管理方法（方法） 暂行以及各地省公布的有关政府采购的规章都没有对政府购买公共服务

2、合同作 出定性。2015年3月开始实施的政府采购法实施条例第二条第四款对政府 采购法的服务进行了明确：“政府采购法第二条所称服务，包括政府自身需要的 服务和政府向社会公众提供的公共服务”，因此政府采购法第四十三条“政 府采购合同适用合同法”同时适用于政府部门所购买的公共服务合同和政府部门 所采购的合同。换句话说，目前根据我国的法律法规，政府购买的公共服务合同 包含在采购合同内，归属民事合同受合同法的调整。将政府购买合同定性为 民事合同的决策具有深层次含义，因为政府在和社会主体合作中，愿意和社会主 体在公平平等的前提下购买公共服务，并且政府以开放乃至鼓励的态度对待公共 服务中社会资本的参与，加速

3、开展公共服务的购买工作以期望助力改善公共服务 的市场生态环境，力争公开、公平。然而在实际工作中公众服务的利益（即政府 公务服务合同指向对象）保障情况并不乐观，因为私法合同通常只考虑了合同当 事人。为探析将政府购买服务合同定性为行政合同以及这种定性的合理性，本文 从民事合同和行政合同理论两方面综合分析公共服务购买合同。把政府购买的公 共服务合同性质重新定为行政合同，对政府购买公共服务进一步提供夯实的理论 基础。一、政府购买公共服务合同定性为民事合同的问题及原因（一）存在公众利益难以通过私法合同规那么得到保障的问题政府在进行管理和服务时，对象为社会公众，同样的政府购买的公共服务的 对象也是社会公众

4、。公众是否得到了质优价廉的公共服务，是衡量政府购买公共 服务合同是否成功的关键。但是，目前有一个大问题，政府购买公共服务合同 认为是民事合同（私法合同），而私法合同的民事主体是签订合同的当事人双方, 该合同的当事人双方只涉及到政府和私主体（服务提供商），公众并不参与合同 的进程，包括磋商、签订等环节。相对性原那么是私法合同的特征之一，除了民事 合同主体，其他主体并不是民事合同关注的对象。如果政府购买公共服务合同被 定性为民事合同，那么社会公众的利益就不是该合同调整的对象，也不受该合同 的保护，必将导致公众利益的忽视。私法合同并非完全不涉及当事人以外的主体的权利义务关系，也有涉及到第 三人的合同

5、，即涉他合同，包括为第三人利益（向第三人履行）的合同，也称利 他合同，及第三人负担合同（由第三人履行的合同）。在政府购买服务合同中, 可以把政府和服务提供商（私人主体）看做合同当事人双方，而公众看作是受益 的第三人，这样这个合同是一个利他合同。第一，在我国合同法并未赋予第 三人权利，即利他合同并未被我国成认。第二，在利他合同成立之后，第三人就 可以享有合同中的权利。合同当事人虽然可为第三人设定权利，但是第三人可以 自由决定是否接受该权利。总之，第三人的权利确实定归于其是否同意接受。在 接受权利之前当事人有权作出变更或撤销的意思表示。这说明如果社会公众要获 得政府签订的合同中的权利，那么必须作出

6、接受的意思表示。该意思表示的作出方 式、作出对象我们先在所不问，但是可以从中反映出，社会公众获得公共利益是 可以拒绝的。问题是政府购买获得的公共服务往往关乎公民的基本权利，这与宪 法中公民享有基本权利相违背。如果要解决这个问题，有两种解决的途径：一种 是让政府重新寻找服务提供商或者重新与原服务提供商磋商、讨价还价；另一种 就是政府放弃购买，包揽全部。但是，前者本钱高昂，效率低下；后者是违背政 府职能转移的初衷，历史的倒退。利他合同会因为第三人的拒绝接受权利而致使 合同归于无效，而现实是政府不会为了个人的弃权重新签订合同，往往会直接忽 视弃权的那局部人了利益。最后，如果合同出现瑕疵、违约等现象，

7、个人的合法 权益受到侵害，那么个人如何行使自己的权利保护自己？公众没有方法行使私力 救济，只能被动地等待政府出面维护自己的权利。但政府为了维护大局，继续与 私人主体签订合同，个人的权益就是牺牲品，政府是很难出面代表个人捍卫权利 的。更别说当局部政府与私人主体双方进行恶意串通的情况。因此，假设把政府购买公共服务的合同性质定为民事合同，公众的利益很难得 到救济，确切的说个人的利益往往得不到重视，长此以往，会蔓延到公众的利益 难以得到保障。（二）定性为民事合同缺乏的原因1 .突破民事合同权利义务的相对性如上所述，政府购买公共服务合同不能当做是利他合同，否那么有违宪法的精 神，那就只能看做是普通的民事

8、合同。“合同相对性”是传统民法的基本原理, 主体是政府与其私人主体，社会公众是第三人，并不是民事主体。但是该合同的 服务对象又是社会公众，并不是政府，只能把这个合同当做是特殊合同，突破合 同相对性。2 .改变了民事合同在缔结时的合意性一般情况下，只有在双方表示的意思一致的情况下才能够成立民事合同，这 是前提条件。在政府购买公共服务中，一般都是行政机关先行决策，然后选择服 务提供商，随后与之磋商、缔结合同，最后服务提供商向社会公众履行合同。这 个过程，我们可以看出，行政机关一直是占主导地位的，行政机关选择服务提供 商，这就是一个主动权。合同法中规定，假设无特殊规定，任何一方在意思表 达的通知到达

9、对方前都有撤回的权利。但是在政府订立的合同中，私人主体原本 享有的这些平等的权利都变成奢望。政府可以决定在哪些领域订立合同，决定用 哪种方式订立（协议还是非协议），决定执行的方式，决定资金的多少等等。在 法律规定中我们无法得知，在实践中，尤其是政府决定提供服务商这个过程中存 在大量不公正的事项。所以，如果把政府购买服务合同看做是民事合同，那么就是对民事合同合意 性的突破。3 .双方违约承当责任不对等政府购买公共服务的合同规定，行政机关的违约责任和形态自然同样包括一 般的民事合同违约类型，比方拒绝、迟延或是不完全履行等行为。但在政府购买公共服务合同中，违约责任却具有不对等性。合同中的不对 等性由

10、两个方面表达：一方面是因为合同对政府的规定和限制比拟少，但是对服 务提供商的规定和限制比拟多，比方在合同一一江苏省政府购买社会工作专业 化服务合同一一中有以下条款：“甲方有权对乙方进行指导、监督和审计工作, 具体包括财务监督、服务指导、服务监督及综合评估工作，乙方须配合甲方的工 作。”基于这个条款，如果发生履约行为不符合合同规定或者完全不履约的情况, 合同会判定无效或者解除合同。另一方面当政府购买公共服务时，行政机关监管 服务对象的行为，有必要时会采取处分乃至强制等相关措施。综上，假设把政府购买公共服务合同定性为民事合同，存在着诸多的漏洞。民 事合同许多的特色，能够与行政合同区分的那些特色，在

11、政府购买公共服务合同 的适用上面都变成了例外。二、政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性和必要性政府购买公共服务合同具有民事合同性质，存在一定的合理性，但是，单纯 用民事合同性质来定性，不能完整评价该合同。因为在这个合同中，存在大量的 公法因素。下面，就来分析政府购买公共服务合同定性为行政合同的合理性与必 要性。（一）政府购买公共服务的合同定性为行政合同的合理性.政府履行行政职能的方式包括购买公共服务随着社会经济的不断开展，政府的行政活动范围也在不断的深入。政府对于 社会尤其是经济领域越来越侧重于宏观调控，慢慢地把微观事项进行转移。政府 对市场经济干预的手段在变化，政府通过购买服务产品提

12、供给社会公众，来间接 地履行政府的行政职能。政府购买公共服务的目的还是为了实现对社会公共事务 管理的目的，履行的权限还是由行政法规及相关规定来赋予，只不过是在履行的 方式上更加趋于市场化，也是政府与时俱进的表现。但是政府仍担任公共服务责 任，只不过是对公共服务方式进行了改变，制定和执行规那么、采购和提供公共服 务以及监管公共服务是其需要承当的三重责任和义务。目前采取政府购买公共 服务的方式解决此问题，并没有改变行政合同的性质。政府是公共服务天然的责 任主体，为社会公众提供公共服务是其职责所在。因此，政府购买服务是在履 行职责。1 .政府作为公共服务购买主体处于主导地位政府除了具有民事合同当事人

13、的权利义务即与对方协商合同内容的权利、要 求对方按履行的权利和按约支付购买的服务的价款义务之外还具有民事合同所 没有的其他特征。在这个关系中，政府的角色不仅是合同缔约者而且是管理者。 主要表现在以下三个方面：第一，站在政府购买公共服务合同中另一方当事人的角度看，政府公共部门 具备一定的主导性。根据相关的程序或是条件，政府有权选择服务提供商，政府 有权通过招投标的方式选择有竞争力的服务承接主体，这是相对的公平方式，但 更多情况下服务提供商是“附属”于政府、过多依赖政府，表现在：1、依附政 府的主体地位。根据行政管理职能的需要，政府公共部门建立了大量的社会组织 来承接公共服务，同时政府部门管理和控

14、制这些社会组织的人员构成、组织机构 以及职能范围等。2、依附政府财政资源。综合分析我国社会组织的财政状况发 现，社会组织的资金自筹能力并不强，经费筹集渠道不够多样化，在公共服务中 心承接工程时，需要政府筹备的大额资金才能完成相关的公共服务供给。第二，根据公共服务购买的范围，政府在确定服务的整体范围以及具体内容 时通常以相关的规定以及行政职能作为依据。在购买公共服务的合同中，政府会 对公共服务内容、大致范围、具体范围等进行确定。第三，根据购买合同的履行，政府公共部门有权对合同进行监督、控制。承 接社会公共服务的社会组织所提供的具体内容会在合同中的具体条款进行明确， 政府有权指导、监督、检查和验收

15、服务质量。2 .公共服务合同客体对象的公益性与民事合同不同，行政合同的客体一般具有突出的公共性以及公益性等特 点。政府购买的公共服务不仅包括基本公共服务，例如保障公民的基本生存权和 健康权的社区养老、农村医疗等相关服务，还包括一些非基本公共服务比方城市 管理、就业等等。政府购买公共服务合同中客体指向对象的公益性将从以下三个 方面进行分析：首先公共服务的提供主体为公益主体。参与公共服务供给的社会组织中，大 比例组织是非营利性的公益组织，这些组织的主要服务宗旨以实现公共利益为 主。除此之外，不管是市场或是社会服务组织，政府有权监督指导其服务提供工 作；其次，目的公益性是公共服务的另一特征。和市场服

16、务供给相比，在自利性 和个体本位方面公共服务供给具有明显的差异，因为其主要目的是实现平等、公 平、正义等价值，从而提高社会普遍福祉；最后是提供对象的不特定性，是社会 群众。3 .政府购买公共服务的资金渠道的公共性政府购买公共服务合同中所支付的对价具有公共财政性的特征，这与民事私 法合同中的市场定价存在本质上的区别，而合同对价的性质对于合同法律性质的 认定具有重要影响。有些政府公共部门向社会组织提供资金，但是从对价性质 进行分析，政府支付的资金可归属于政府补贴。政府支付价款的行为，首先是支 付所购买的服务，其次是对服务提供商的鼓励。除此之外，政府并没有主动提出 该补贴。为了对社会组织积极参与公共服务供给行为进行鼓励，政府设定一定的 申请流程：首先社会组织寻求相关政府的部门，按照相应的机制提出补贴申请, 然后相应的政府相关部门对申请进行审核，最后确定是否给予相应的支撑经费， 鼓励社会组织积极参与公共服务供给的行为。所以