劳动用工法律风险与规避(配合材料钦州班)

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1、劳动用工法律风险与配合材料：案例案例1.劳动关系还是雇佣关系 案情概要】 10月乙从甲承包北京朝区一处厂房的撤除工程。同月乙将该厂房撤除工程发包给陆某。随后陆某雇用郭某从事撤除工作。当年11月郭某在工作中摔伤陆某支付了郭某的医疗费和生活费。9月郭某申请劳动争议仲裁要求确认与乙于10月至9月间存在劳动关系。4月仲裁委裁决支持了郭某的主张。乙不服提起诉讼。 在庭审中乙诉称与陆某约定出现平安事故由陆某承担事故责任。郭某和陆某间的用工关系是否合法与自己无关。因此恳求确认乙与郭某之间不存在劳动关系。 判决： 经审理后认为郭某是经陆某招用在乙承包的工程中工作并非是乙直接招用郭某从事劳动但因陆某作为自然人不

2、具备用工主体资格因此郭某由具备用工主体资格的乙承担用工主体责任故维持了仲裁裁决。 法律评析】 在审案过程中法官存在两种观点。 观点一：乙与郭某之间不存在劳动关系。乙既没有郭某又不理郭某其规章制度不适用于郭某也不向郭某支付工资且陆某与郭某之间是雇佣关系排除了郭某与原告之间的劳动关系。 但是根据 ?人民审理人身损害赔偿案件适用法律假设干问题的解释?1条第2款的规定雇员在从事雇佣活动中因平安消费事故遭受人身损害发包人、分包人知道或者应当知道承受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者平安消费条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。郭某也可以要求乙承担连带赔偿责任。 观点二：郭某与原告之间构成劳动关系。根据原

3、 ?确立劳动关系有关事项的? 劳社部发 12中的第4条规定建筑施工、矿山企业等用人将工程 业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。原?对企业在租赁过程生伤亡事故如何划分事故的复? 劳办发 199762条规定企业在租赁、承程中假设承租方或承包方无经营证照仅为个人 或合伙与出租方或发包方签订租赁 或承包合同假设发生伤亡事故应认定出租方或发包方为事故。 乙将一项专业的厂房撤除工程发包给既无相应的工程施工资质又不具备用工主体资格的自然人陆某应对郭某承担用工主体责任。 最终采纳了第二种观点。劳社部发 12和劳办发 1997

4、62两个规定是为了更好地保护劳动者合法权益企业用工形式。参照部门规章判决原告与郭某存在劳动关系保护了郭某的合法权益是正确的。案例2.承包经营不能包走“劳动关系案情概要】某生物化工是一家专门从事黄姜粉碎加工提炼皂素的企业其实行车间包干、产量定薪的考核制度。去年5月10日临时安排工人装车在干活过程生了车祸工人陈某在事故中受伤交警部门认定两车主对事故负责任。去年11月8日陈某申请工伤当地劳动保障行政部门经过调查依法确认了工伤。该对此不服以其与陈某是劳务关系为由提起行政复议败诉后又以交通事故自己不承担责任起诉到前不久当地人民判决再次维持了劳动保障部门的行政至此看似复杂的工伤认定终于划上圆满的句。法律评

5、析】复议焦点在于装车是一次性劳务关系还是劳动关系。该诉称陈某进厂是经车间负责人介绍并在其手下干活与毫无关系事故发生当天言明每车90元由干活工人平均分配符合劳务合同主体的性、时间的短暂性、支付报酬的即时性等特征。因此装车应属一次性劳务关系构不成劳动关系不应认定为工伤。当地劳动保障部门调查核实陈某当年3月进厂岗位在黄姜粉碎车间对其所在车间实行产量包干根据法律规定企业实行经营承包责任制只是企业经营理的一种方式并未改变企业同职工的劳动关系证实了陈某与的劳动关系依法成立。至于每车90元分配给工人割裂了辩证法中整体与局部的关系把与陈某长雇用与被雇用的关系丢弃一边而把装车作为单独一次劳务过程来对待行政复议结

6、果认为工伤结完全正确。该败诉后又生一计提出陈某受伤是交通事故引起的不负责任提起行政诉讼。劳动保障部门辩坚持认为陈某装车是他给提供劳动的一局部是交通事故引起的工伤伤害只是在涉及赔偿时才按照责任大小确定赔偿数额但这并不影响工伤认定的二者并不矛盾。经审理查明陈某进厂遵守厂规厂约受企业监视理和考核属正式职工劳动关系合法有效装车是受指导安排受伤是在其安排的工作范围之内属工伤交通事故处理结不能排斥工伤认定劳动保障部门认定工伤并无不妥。案例3.见习是否需要签订劳动合同? 案情概要】 刘某是某外国语大学硕士研究生因纯熟听说读写多国语言的才能而被某下属的出国留学中介看中。刘某还没有毕业该便让她做了的留学参谋。当

7、时沿用了的习惯与刘某口头约定见习一年从2月起到2月止。7月刘某顺利拿到了硕士研究生的毕业证书要求进步工资待遇。遭到的回绝后刘某一改以往积极上进的工作态度对交付的工作任务一拖再拖甚至出现了严重失误。核实后当即与刘某解除劳动关系。于是刘某要求向其支付从入职之日到离任之日间未签订书面劳动合同的双倍工资。对刘某这个要求感到困惑：见习内需要签订劳动合同吗？假设需要签订合同合同应该从何时签起呢？法律评析】见习是对应届高校毕业生进展业务适应及考核的一种制度我国自上世纪50年代起以行政规章的形式开始实行见习制度。随着时间的推移和经济的开展虽然并没有明文废止见习制度但高校毕业生由分配工作的制度已经根本消亡由方案

8、经济的 “指分配变为经济的“供需见面及双向选择。高校毕业生与企业通过等双向选择建立的劳动关系受现行劳动法律法规和保障政策的调整用人无法以见习制度为由免除法定义务和责任。从1月1日起但凡中国境内的企业与劳动者建立劳动关系都应当按照 ?劳动合同法?的规定自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。 本案中该应当按照法律规定在法定限内与刘某签订书面劳动合同。但是刘某在获得毕业证前属于在校学生不是广义劳动法中合法的劳动者主体其为该提供劳动双方形成的是劳务关系而不是劳动关系。对劳务关系的建立形式我国目前尚无明确的法律规定所以在此间与刘某可以不签订书面合同。刘某获得毕业证后即具备了劳动者的主体资格与刘某之间的

9、关系由 “劳务关系转变为 “劳动关系。应当自双方具备劳动关系条件之日起一个月内与刘某签订书面劳动合同。否那么按照 ?劳动合同法?的规定将可能承担不订立书面劳动合同而向劳动者支付双倍工资的法律责任。人力资源理是一项细致的工作一个时间点就会成为是否存在劳动关系和适用此法彼法的分界点在理中必须进展明确区分。案例4.劳务关系还是劳动关系案情概要】路某是S讲师负责设计人员的培训工作。由于培训工作不是每天进展因此并不要求路某必须坐班只要他保证在定的培训周内可以完成约定的课时即可。由于这种特殊的工作性质路某为自己的时间作了充分的安排分别在三家同样从事设计行业的担任培训讲师的职务S只是其中一家。5月S在尚未到

10、前解除了与路某的雇用协议。路某认为在自己没有违纪、没有提早的情况下无权随意解除劳动合同便向当地劳动争议仲裁会提出申请要求支付解除劳动合同的双倍经济补偿金并为其补缴社会费。那么认为由于路某与其他具有劳动关系与S之间属于劳务关系因此不应承担任何用人的补偿责任更不应当为其缴纳社会费。法律评析】 路某与S到底属于何种关系是否应当为其缴纳社会费？ 从路某与S以及其他的工作性质来看无需坐班、根据工作任务出勤、同时在两家及两家以上的用人付出劳动这些元素都与非全日制用工形式相似。根据 ?劳动法?的根本原那么劳动关系具有一定的排他性一个员工在同一时间内只能同一家用人建立劳动关系但在 ?劳动合同法?中却增加了双重

11、甚至多重劳动关系存在的可能性。 ?劳动合同法?第69条规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人订立劳动合同；但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 因此要界定路某与S的关系到底是劳务关系还是劳动关系需要首先理清路某的工作性质。根据 ?劳动合同法?第68、69条的规定非全日制用工是指以小时计酬为主劳动者在同一用人一般平均每日工作时间不超过4小时每周工作时间累计不超过24小时的用工形式且非全日制用工可以口头约定。所以假设路某符合以上这几个要件的他与S之间就具有非全日制用工的劳动关系。在这种情形下双方当事人任何一方都可以随时对方终止用工终止用工时用人不向劳动者支付经济补偿

12、。故而S解除劳动合同的无需提早路某也不用支付经济补偿金。 至于社保的问题一般情况下一位劳动者名下只能有一份社会也就是只会有一家用人为其缴纳社保费但通常由于跨地域信息并未共享或其他原因局部员工也会存在两家及两家以上用人同时缴纳社保费的情况虽然可以缴纳但该员工不能同时享受两份社保待遇。因此当员工存在多重劳动关系时又会衍生出一个新的问题即该由哪一家用人缴纳社保费？笔者认为为了防止重复缴纳的情形用人可以选择将企业应缴局部的金额以现金报销的形式直接支付给员工即员工提交自行缴纳社会费的有效凭证原件用人依票据金额予以报销。这样既可以保证员工依法享受社会保障又不会产生重复缴纳社保费的问题。在用工化日渐成熟的今

13、天企业与劳动者选择非全日制用工形式可以更大程度地优化人员配置对局部非核心岗位来说这一用工形式可以降低理风险和用工本钱。但需要注意的是越是灵敏就越应当将劳资双方的权利义务加以明确防止在纠纷争议发生之时出现模糊与混淆。案例5.解除双重劳动关系也应当支付经济补偿金 案情概要】老陈是某运输职工现年53岁。经与协商一致老陈下岗待业由继续为其缴纳社会费按当地最低工资的70发给生活补贴。老陈被一家民办汽车修理厂聘用双方签订了一份聘用协议约定除了按时足额支付工资外汽车修理厂不承担其他义务。2月原用人运输与老陈重新签订了劳动合同约定继续为其缴纳社会费停发生活补贴。春节过后修理厂以老陈年龄过大不适应工作节奏为由提

14、出不再续聘。老陈向劳动争议仲裁机构提出申请要求汽车修理厂支付至五个半月的经济赔偿金。法律评析】 这个案例其焦点实际上是双重劳动关系状态下第二重劳动关系解除是否应支付经济补偿金的问题。 从稳定劳动关系的角度来讲我国法律并不提倡双重劳动关系但也没有明制止双重劳动关系的存在。从三个方面可以得到印证： 一是 ?劳动合同法?第39条规定劳动者同时与其他用人建立劳动关系对完本钱的工作任务造成严重影响或者经用人提出拒不改正的用人可以与其解除劳动合同。 二是 ?人民审理劳动争议案件适用法律假设干问题的解释 三?第8条规定企业停薪留职人员、未到达法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员因

15、与新的用人发生用工争议依法向人民提起诉讼的人民应当按劳动关系处理。 三是 ?劳动合同法?第69条规定从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人订立劳动合同。但是后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。 目前存在的双重劳动关系除了非全日制用工之外主要存在形式是：劳动者不为原用人提供劳动但与原用人保存劳动关系并由原用人为其缴纳社会费；为新的用人提供劳动并获得劳动报酬但与新用人却不建立除工伤之外的其它社会关系。以上这种形式实际上是全日制用工制度中的双重劳动关系。老陈与修理厂虽然签订的是聘用协议但双方符合建立劳动关系的根本特征。 有人认为在这种情况下假设再由第二重用人向其支付经济补偿金是不具公平性的。 笔者认为上述所谓的不公平性既不符合法律规定理上也是站不住脚的。 其理由是：一是不将经济补偿金的性质界定为劳动奉献补偿说、法定违约金说还是社会保障说都必须成认经济补偿金是以对劳动者的倾斜保护为目的的。二是法律对于建立劳动关系的第二家经济补偿金或赔偿金问题并没有特殊规定。三是尽双方可能约定用人不承担包括经济补偿金在内的其他任何义务对于类似显失公平的约定仲裁机构和人民可以认定无效。四是假设法律免除用人经济补偿金或赔偿金责任用人势必毫无顾忌地随意辞退劳动者甚至在严重损害劳动者权益的情况下不承担任何责任这与?劳动合同法?的立法宗旨是相悖的。五是第二重劳动关系的