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1、人事管理中的相关法律规避问题 6月10日上午人事和法沙龙组织了部分企业人事高管和律师就人事管理中的相关法律规避问题进行了研讨，与会人员一致认为这一主题针对性强，也具有很强的可操作性，对企业的人事管理具有一定指导性。现根据多数人事人员的要求和其他相关人员的请求，对这次研讨中的主要内容进行概述，以供各位参考。目前企业人事管理中出现的劳资纠纷主要有三个方面：企业与员工关于辞退和解除的纠纷；工资福利的纠纷；人身伤害方面的纠纷。产生纠纷的主要原因有一是员工的权利意识增强，二是企业管理中还存在诸多与法律法规不相适应的方面，即存在着制度规章流程做法等不合法的方面，给人事管理带来了许多隐患和风险，一但出现纠纷
2、又牵涉了企业大量的人力和精力来处理这些问题。因此，作为企业的高层管理者应该以法治企，以法律法规来构建企业人事管理制度和流程，并以此来规范企业人事管理行为，增强企业防范法律风险的能力。以下是圈主从过去人事工作的经验以及职业律师的角度谈谈人事管理中的有关法律规避的建议。一关于人事招聘过程中的法律建议： 针对劳动法律法规对用人单位实行地是宽进严出，对员工实行地是宽进宽出的原则。在合法的前提下，企业应采用相应的严进宽出的对策。即1、 严把招聘人数关，杜绝盲目招聘。要根据定编定岗定员定额原则，结合企业实际生产经营情况对人数的要求，进行精心测定，加强招聘的计划性和程序性，力争把人员成本和风险降到最低限度，
3、否则一旦要裁减应与工会或职工代表协商采取补救措施后向劳动部门报告。如果是解除也要 给予劳动者经济补偿。2、严把岗位职责和任职条件关。招聘工作开始之前应首先有岗位说明书。岗位说明书对岗位职责、职权、工作流程、工作标准，岗位相关上、下、平行关系，以及岗位的任职条件给予了明确。岗位说明书的制定是人事管理的一项基础性工作，同时从法律的角度也至关重要，涉及到的岗位职责、工作标准关系到该员工是否履行职责，是否胜任工作；涉及到的职权关系到权限的内容和程度。而职责和职权又关系到其行为是否是职务活动。而是否从事的是职务活动，又直接判断是职务违法犯罪行为，还是一般的违法犯罪行为。违法犯罪的性质不同，所承担的法律后
4、果也不同。如某公司送货员携带货款潜逃，对于这一行为的判断首先要取决于该员工有无携带货款的职责，如有就是职务违反犯罪行为，没有这一职责就是其他的违法犯罪行为。如果是职务违法犯罪行为，单位要相应地承担法律责任，给受害人造成损害的，根据民法通则和相关的司法解释要承担损害赔偿责任。职务授权的程度直接判断该行为能否是代表单位的行为；职务授权的内容又决定职权的范围，关系到该员工的行为是授权行为还是越权行为。而越权行为又更多的不属于职务行为，单位不承担法律责任。如在人事管理中经常出现用人部门的经理对下属轻易地许诺，这种许诺能否得到单位的行为，取决于该经理有无此权限。岗位说明书的岗位职责、工作标准涉及员工是否
5、胜任工作，这也是人事管理中最常见的辞退员工的方式，能否以这一理由辞退员工，最重要的看该员工的岗位职责，否则可能得不到法律的保护。岗位说明书还有一个非常重要的内容，即任职条件，一般是招聘简章中的录用条件，主要包括生理要求（年龄、性别、性格、身体状况）、经验要求（培训、工作年限）、知识要求、技能或能力要求、素质要求、绩效要求和其它要求。任职条件直接关系到对员工试用期内是否符合录用条件的处理，法律规定在试用期员工不符合录用条件的情况下，即不符合当初招聘条件的情况下可以随时解除劳动关系。目前在人事管理中有个误区或者说是违法的做法就是试用期内员工能力不行，也就是说不能胜任本岗位的要求就予以辞退，一旦员工
6、有争议，用人单位要承担法律上败诉的风险。因为所谓试用期就允许员工有个适用企业环境的时间，在这段时间内员工要了解企业了解岗位，是不可能很快地能胜任本岗位的工作，因此，以不胜任的理由在试用期内随时辞退员工的做法于法无据于情也不容。作为一名高超的人事管理者应该是在合法前提下保护企业的最大利益，否则就是在帮倒忙。巧妙地做法是把工作量化的要求也作为录用条件的重要内容，这样一旦员工不能完成约定的要求可以随时解除劳动关系。 3、严把手续关。要求本人填写登记表，查阅有关证件，并且承诺对表中的真实性负责，对表中未涉及的其它影响岗位职责履行的情况必须尽主动告知的义务，如果一旦发现有不实情况，构成欺诈的甲方随时向有
7、关机构申请劳动关系无效，不实情况构成不符合录用条件的甲方随时给予解聘，给甲方造成的损失应给予赔偿。劳动法、上海市劳动合同案例都有此相关规定。员工报到手续办妥后，应对员工进行企业的相关规章制度的培训，没有时间的话也应该及时发放相关规章制度的资料，并要求该员工加以签字，签字的材料应给予保存。这对于以后一但出现纠纷企业规章制度是否是重要的裁定依据非常重要。二劳动合同签订以及劳动合同本身需要规避的法律。 劳动合同是规范双方劳动关系的文书，对用人单位和劳动者各自的权利和义务进行相应的明确。1、劳动合同的形式要求。除甲乙双方的基本情况之外，还应对合同履行地、签订地进行说明，以及盖章的要求，最好是每一页都应
8、有骑缝章。现在不少企业都在不同地方招用当地的员工，这种做法对企业节约人力成本，尽快熟悉或占领当地市场等有许多好处，但一旦出现纠纷往往受理的管辖地就出现不同地方都可以受理，而不同地方受理，适用的有关法规也不尽一样，比如上海试用期是一年不超过三个月，宁波是一年不超过一个月。结果可能会大相径庭。因此最好对合同履行地加以约定，尽量避免用人单位所在地和合同履行地不一样的现象出现。2劳动合同的实质合同包括必备条款和约定条款。必备条款主要包括： n 劳动合同期限，可根据不同的对象进行约定。中高层、技术业务骨干可签3年，其它可以是1年，期限从几月几日就到几月几日，不要是前一天，否则为不满1年。而不满1年的试用
9、期不能超过1个月。对于以完成一定工作的劳动者可以签定短期的劳动合同，也可以采用以小时用工的形式，短期用工就是我们俗称的临时工它和小时工是有区别的，主要的区别在于前者单位要交纳社会保险，后者是劳动者自己交纳，当然小时工的劳动报酬应是小时工资+社会保险。n 工作内容，指从事的岗位，可以附岗位说明书，这样对该员工的岗位可以较为清晰的加以规定。同时，为保证单位对岗位和工作场所有充分的调整权，因此要在合同中约定单位可以根据劳动者能力和生产经营的情况有权对岗位和工作场所进行变动，以避免以后因变动而导致合同的变更。合同变更必须要经双方协商，这样约定就不存在合同的变更，从而可以规避以后法律上的纠纷。n 劳动保
10、护和劳动条件主要包括工作时间、国家规定的法定休假日以及员工工作的健康安全的必备条件。对于工作时间，相关法律规定有三种：不定时工时制、标准工时制、综合工时制。不定时没有加班工资，综合有加班工资。单位可以根据不同岗位的工作特点采用适当的工作时间，对于工作时间不固定的应实行不定时工时制，可以回避法律上对加班工资的要求，当然实行不定时的工时制必须向劳动部门报批。同时对于实行标准工时制的员工加班必须要有一定的报批手续，杜绝盲目加班，烂发加班工资的现象，同时也为以后加班工资上的纠纷预先设定了有效的“安全阀”。n 劳动报酬主要包括工资、津贴以及社会保险等。工资没有注明的是税前工资，工资过高的可以拿出部分以费
11、用报销的方法处理，实行绩效工资可以不设定底限，做六休一的可以单独分解一块作为加班工资，对个别员工不需交纳保险的比如是特殊劳动关系的员工必须签定补充协议。n 劳动纪律：包括工作时间纪律，劳动安全卫生规程、保密纪律以及单位的一些重要的规章制度等，对于单位的规章制度可以成为本合同的附件，同时明确规章制度的修改变更劳动者必须学习和执行。n 劳动合同终止的条件，注意法定的解除条件不应作为劳动合同终止的条件，如变更劳动合同对方不同意，劳动合同终止之类是无效的。n 违反劳动合同的责任。关于违约金的问题只能在两种情况下存在，一是单位给予提供特殊待遇的，如提供资金给予培训的，出资招用的，办理户口迁入的等，可以设
12、定相应的服务期，服务期可以设定一定的违约金，违约金应公平合理，不能奇高。否则劳动者以后可以请求有关机构进行变更的；一是负有保守商业秘密义务的劳动者可以设定违约金。违约金和赔偿金的关系，没有约金的，只能取其一劳动合同中止，指暂时中止，要有法定条件的，如劳动者应征入伍或履行国家规定的其它法定义务；劳动者暂时无法履行劳动合同的义务，劳动合同约定的其它情形。与劳动者协商中止的情形必须不能违反相关法律法规定，不能对不能解除劳动关系的几种情形如女工三期，工伤和职业病，患病在医疗期内的等给予中止，中止期间双方暂停履行各自的义务。劳动合同可以约定其它条款，如试用期，商业机密、竞业限制等。劳动合同必备条款不齐全
13、，不影响效力。对企业不签订劳动合同，按事实劳动关系处理，并且不存在试用期。新的劳动合同法草案规定：除劳动者有其它意思表示外，按无固定期合同处理。对于员工不签劳动合同相应的处理没有具体规定，可以在企业的规章制度中加以完善（主要针对企业老员工），如警告，罚款，开除等，注意不能以此作为解除劳动关系的理由。关于对员工提出解应除提前30日的要求，如职工没有提前30日，能不能扣押他的工资，是不能的，可以要求员工承担赔偿责任，赔偿招聘录用费用、培训费用，以及对用人单位的生产、经营和工作造成的直接损失，新的劳动合同法草案规定不能超过员工工资的2倍。对于具有保密义务的员工可以要求6个月提前告知，给予用人单位适当
14、的脱密期。三关于企业用工中常见的几种形式 主要有两种，一种是劳动法律法规调整的劳动关系，包括全日制劳动关系，非全日制劳动关系，如小时工。所谓小时工即劳动者与一个或一个以上用人单位确定的非全日制劳动关系的，劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。劳动者在多个用人单位的工作时数总和，不得超过法定最高工作时数。小时工的劳动报酬是工资+保险，小时工没有约定用工期限，任何一方都可以随时解除，小时工基本上不受上海市劳动合同条例的约束，不需要提前告之期，也不需要经济补偿金。用人单位可以根据单位的实际情况适当地加大小时工的比例。如对于企业的促销人员、巡店人员
15、以及清洁工等可以按小时工进行管理，当然必须到劳动部门办理登记备案手续。第二种是由合同法调整的民事权利义务关系，即俗称的劳务关系。劳务关系主要指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价过程中形成一种单纯的经济关系。表现有提供服务为主的合同，如运输、仓储、中介合同。以完成工作成果的合同，如承揽合同。以提供技术的合同。以劳动力输出情形的劳务合同。劳务关系和劳动关系的主要区别在劳务关系是平等的经济主体，劳动关系是不平等的主体，要服从用人单位的管理；劳务关系是单纯的经济关系，劳动关系更重要的是行政隶属关系；劳务关系是对价的关系，等价交换的关系，劳动关系用人单位除支付报酬外，还要承担劳动者福利和保险，不仅支付现在，还要为劳动者的未来买单。根据这些特点，用人单位应尽量弱化劳动关系，强化劳务关系，对于有些业务和工作能尽量外包的外包，比如装卸、仓管、清洁卫生、食堂、加工、修理、维护保养、复制、测试、校验、门卫、物业等可以建立劳务关系，摔掉企业办社会的包袱，轻装上阵，精简高效。第三种，雇佣关系，帮工关系是民法通则调整的民事关系。所谓雇佣关系是雇员按照雇主的指示，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主提供报酬的关系。雇佣关系和劳动关系基本相同，区别在于，雇主不具有劳动法调整的用人主体资格，不是有固定和稳定性特点，不需遵守用人单位的规章制度，共同点是接受管理，提供劳动，给付报酬。
