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1、法官的自由裁量权第一什么是法官的自由裁量权对法官自由裁量权，无论学术界还是实务界都存在许多不同的结识。从概念上来看,法官自由裁量权是指法官酌情作出决定的权力,这种权力在案件解决时是符合正义、公正、对的的规定的,它是法官职业的基本属性和本质规定，对的行使法官自由裁量权，对于公平合理地解决纠纷、增进社会的公平正义具有十分重要的意义。但是，由于国内法律制度的不完备、法官队伍职业化水平不高和司法环境的不佳等主客观因素，法官自由裁量权的滥用现象还不能完全避免,在很大限度上影响了司法公正的形象，减少了司法保障发展，维护群众利益，建设社会主义和谐社会的效果，从主线上影响了国内的法制建设。因此,规范并限制法官
2、的自由裁量权就显得尤为重要。 一、法官自由裁量权的几种学说 、戴维沃克把法官自由裁量权界定为:“根据具体状况作出决定或裁定的权限,其作出的决定应是正义、公平、公正、平等和合理的。法律规则一般授予法官在某些状况下行使自由裁量权的权力和责任,法官行使自由裁量权有时需要满足某些条件,有时则仅能在法律规定的限度内进行。” 、利益法学的创始人赫克觉得,任何一种法律制度都是有缺陷的，单纯依托逻辑推理并不总能从现存法律规范中得出令人满意的结论,法官仅仅依托逻辑构造不能令人满意地解决生活的需要。只有法官不只是一种按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才干实现她的意图和满足生活的需要。因此利益法学主张法
3、官应享有一定的自由裁量权,将立法者没有能明确清晰体现出来的利益分割原则明确化，发明法律也就成了法官的功能之一。尽管如此,赫克仍然没有滑向实体理性的深渊,她给了法官一种弱势定位立法者的助手。也就是说，在司法过程中,法官应在法律规则的构造内体会立法者但愿保护的利益，仅仅在法律空白之处创设新的规则。 3、自由法学运动强调审判过程中的直觉和情感因素，并规定法官根据正义与公平去发现法律。当实在法不清晰或不明确的时候，或者在现代立法者也不也许按制定法的规定审判某案件的时候,那么法官应当根据占支配地位的正义观念来审判案件。如果何者为支配性正义观念也无法拟定，法官就应当根据其个人主观的法律意识来判决。这是主张
4、非常广泛的法官自由裁量权的观点。埃利希觉得：“拥有专业素养的法学家一般都不会怀疑过去相称大的一部分法律并非由国家而制定,直至今天,法律在一种较大范畴内仍有其她多重渊源。”因此法官可以尽情地开展“法律的自由发现运动”,即在社会生活中寻找“活法”。埃利希因此主张以“自由的判决措施”替代束缚法官的老式的“技术主义判决措施”。 4、法国公法学家狄骥在社会连带关系的基本上提出了客观法的观点。“每一种社会均有一种客观法,正如它必须有一种语言、风俗、习惯、宗教以及一块永久或临时能生活的土地同样,一切人类社会都势必服从社会的纪律,这种纪律构成社会的客观法,在整个社会团队之内人们势必要服从某种行为规则,这些规则
5、的总体形成客观法。因此客观法是整个人类社会所固有的,只要人类社会存在，客观法就存在。”国家所制定的实在法只是客观法的不完全体现而已,其目的就在于实现客观法，凡与社会连带关系相悖的法律都是无效的。当实在法和客观法发生冲突的时候，根据埃利希的理论我们可以推导出法官有权突破实在法的束缚而在客观法中寻找判决的结论。二、法官自由裁量权的范畴 、证据采信。证据是证明案件事实的材料。证据与否有证据能力,重要取决于法律上的排除规定。法官对证据的证据能力的自由裁量权重要表目前对非法证据排除的自由裁量。证据证明力，也称证据力或证据价值。法官对证据证明力的自由裁量重要是指对证据的证明原则的自由裁量。证明原则亦即对案
6、件事实证明的限度,即对事实的证明应达到什么限度才干在法律上认定该事实为真。证据规定第七十三条第一款规定确立了民事诉讼“高度盖然性占优势”的证明原则。所谓盖然性即是也许性,在证据对某一事实的证明无法达到事实清晰、证据确凿的状况下,法官对盖然性较高的事实予以确认。如果通过对证明力的比较，仍无法看待证事实作出认定,待证事实仍处在真伪不明的状态，双方证据的证明力大小不明显或无法判断,即双方证据支持的事实均不能达到高度盖然性限度,法官应当根据举证责任的分派规则作出裁判,由负有举证责任的一方当事人承当举证不能的不利后果。在这一认定过程中，要靠法官自己去判断。 2、事实认定。由于案情暴露的不充足性、结识主体
7、自身的局限性、调查的事后性等因素的影响,客观事实的发现过程被人定的证据规则的运用所取代，客观必然性的谋求最后让位于“高度盖然性”理论的推导成果。同步,法律问题与事实问题往往是不可分的，事实的发现过程常常同步又是法律的定性问题。而案件事实只是一种“法律真实”而非客观事实,案件事实的形成过程尽管有一套详尽的程序性规则的约束，并贯穿于复杂而又严密的逻辑推理之中,但无论是证据材料的发现与采信，还是案件“法律真实”的最后确认,实质上均是经由法官自由心证而成，于是法官断案和法院裁判就不可避免地融入了法官自由裁量的成分和因素。 3、法律合用。成文法的合用是一种三段论的过程。如果三段论的逻辑小前提是一种事实认
8、定的问题,法官的任务就是发现事实，那么逻辑大前提则是谋求合用的法律规范,并对法律规范进行对的的解释。而逻辑大前提与案件给定的事实与否一致,亦需法官的确认。而确认自身是司法主体主观世界的一种思维活动,自然离不开人的主观能动性的发挥,也是法官自由裁量的成果。法官是司法的主体,在对成文法合用过程中,有权对既有的法律规范进行解释,涉及对不拟定概念和一般条款的价值补充，并与案件事实对号入座。虽然法律解释有主观说、客观说以及折中说之分,但事实上,不管是何种解释都是人为的解释，难免掺入解释者的主观意思,打上法官自由裁量的烙印。民商事案件，法官不能因“法无明文规定”而回绝裁判。在实在法缺少具体规定的状况下，法
9、官的裁判（法律合用）活动便也许浮现三种状况:一是虽然无相应的具体规定，但可以从民法的基本原则或者其她一般性规定中推导出应予合用的法律规范;二是对某一民事行为缺少具体的法律规定，但可以类推合用其她有关规定（涉及判例），即可以进行法律类推;三是缺少具体规定，同步又不能通过上述两种措施得出应予合用的法律规范时,则可以根据学理、民间习惯、善良风俗以及一种国家特定期期的政策等解决案件。上述的裁判活动无疑也脱离不了法官的自由裁量。三、法官自由裁量权滥用的危害和体现法官自由裁量权是把双刃剑。运用得好有助于实现个案正义和实质正义，运用得不好也许被滥用,变为一种恣意和专横的权力。其危害性重要有：1、由于法官自由
10、裁量权往往产生于法律概念不清、不明确、不具体的状况下，因而法官有也许滥用解释权和判断权,使作出的解释和判断背离法律的精神和目的。、由于法官自由裁量权的行使完全凭借法官个人的判断结识和经验,由于各个法官的价值观不同，还由于各个法官的结识能力、水平和经验的不同,也许导致不同法官对同一案件事实和要合用的法律作出不同的判断、结识和理解，即浮现“同案不同判”的状况。3、状况如果法官在案件审理中有了自己的利益，或者是出于歧视和偏袒,法官自由裁量权就有也许成为以权谋私、枉法裁判的工具,甚至成为打击报复的工具。在司法实践中,法官自由裁量权被滥用的状况重要有:1、在备案环节乱驳回、乱备案，随意争夺案件管辖。备案
11、是案件进入审判程序的“第一关”，除了刑事公诉案件等部分案件是登记备案的外，其她案件均系审查备案,此类案件要想进入审判程序,都要通过法院备案庭的严格审查。在这种状况下,法官在备案阶段的自由裁量权就显现出来了。有些法官或因法律知识欠缺、结识水平不高,或因出于自己个人利益出发，往往会浮现某些不该立的案件立了，该备案的却不立，或是对某些案件乱驳回，故意提高备案的“门槛”。有的法官还超越职权范畴,违背案件的主管原则,越权受理本属于政府部门解决的案件，致使司法机关的“关口”前移，增长法院的成本。2、在审理阶段乱用诉讼程序、乱认证、乱裁判和乱改判、乱发回重审。少数法官采用委托鉴定、延期审理、中断审理、公示送
12、达、简易程序转为一般程序的所谓的“合法”程序,对案件久拖不结，超审限办案,无端增长当事人的诉讼成本,为有责任的当事人制造转移财产，逃避法律责任提供时间上的也许,损害当事人的合法权益。在调查收集证据时,有的法官为了达到“事实不清”的目的，随意驳回当事人申请法院依职权调查收集证据或实行证据保全；或滥用职权，对法院不能依职权调查收集证据的,扩大启用职权调查。在庭审中，对案件事实的调查，故意就轻避重,对该查明的事实不查明,对无关紧要的事实，却反复调查。有的法官在庭审中违背组织纪律，对该由合议庭认定的证据,擅自当庭认证。二审法官,有时为了迟延办案，随意对案件发回重审,或为了不把当事人的矛盾纠纷指向自己,
13、故意把案件多次发回一审法院，或随意改判。3、在案件的执行过程中，乱追加被执行人，乱使用惩罚性强制措施、乱解决和使用扣押款物。少数法官乱执行第三人的财产，对案外人异议审查裁决不当，损害案外人的利益。在对判决承当连带责任的当事人的执行中,往往采用一种“劫富济贫”的执行方式,即哪一种被执行人的财产更多，哪一种被执行人的财产好找,哪一种被执行人的财产好兑现,就执行哪一种被执行人，而不管被执行对象是“主”债务人，还是“次”债务人。有人搞幕后交易,人为地重点执行，损害连带负责人利益，引起新一轮纠纷。申请执行主体多元,被执行主体同一状况下，反复冻结、反复查封、反复扣押的现象比较多，执行法院之间、案件承办人之
14、间、案件申请人之间一般很少协商，哪个案件执行行动较快，哪个申请人得到的利益就多,呈现出一种无序状态,导致申请人权益保护不平等。在看待被扣押的财产上,有的法院借对扣押的财产的拍卖次数、降价幅度和保存底价等法律规定不够明确,往往采用“无限降价”的方式处置被执行财产，损害被执行人的合法权益。尚有的执行法官,随意使用扣押的财产,导致被执行财产贬值。 其实，我们在报道中,看到了诸多案件相类似的案件，其裁判成果却相差悬殊，这在刑事案件方面体现得尤为突出：,江西省原副省长胡长清因受贿0多万元被判处死刑。但此后受贿900多万元的深圳原海关关长赵玉存却被判处无期徒刑。,“安徽第一贪”尹西才侵吞公款0万元,另有9
15、01万元人民币、6万美元不能阐明合法来源,一审被判处死缓。这样的例子不胜枚举，量刑上的自由裁量权就同橡皮筋，稍拉便长，略松便短。民事案件则以损害补偿案件较为突出。损害补偿案件在,陪拟定为同等责任或一方负所有责任的案件是很少的,更多的是被拟定为主次责任或混合责任,这时拟定责任分担就必不可少,这时法官就可以在49%：51%直至1%:9%的大范畴内进行自由裁量,导致案情一致的案件解决成果差别很大。 四、防备滥用法官自由裁量权的对策 1、改革和完善司法体制。应以审判公开为核心,公开审判的实质就是要当庭举证、质证、认证和裁判，案件事实调查和认定的整个过程都应当在法庭公开。改革审判方式，从询问制向对抗制转
16、变,强调当事人举证,加强对证据的质证和开庭辩论，充足发挥当事人及其诉讼代理人参与诉讼的积极性。把开庭审理的过程真正变成调查案件事实、核算证据和双方当事人说理辩论的过程。采用法官的独立负责的责任制,改革现行合议制与审判委员会制，建立主审法官制。变化现行中的审判集体负责制，要变化审者不判、判者不审，审与判脱节的状况,取消层层审批制度,使参与案件审理的主审法官享有独立裁判的权力,同步让其真正独立地负起责任。合议庭与审判委员会应对主审法官起监督和指引作用，但不能替代主审法官承当责任,一旦浮现错案,应由主审法官个人承当责任。同步还要拟定法官独立审判必须遵守的行为规范，并且对违背该行为规范的后果作出具体规定,从而在制度上保证审判是在严格遵循诉讼程序的前提之下实现的。简化诉讼程序，真正体现“两便”原则,避免反复劳动,以至少的诉讼消耗，获得最佳的审判效果。扩大简易程序的合用范畴，实现案件繁简分离,从机制
