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1、所有权概念新探摘要本文在反思我国传统所有权概念立法例及其理论缺陷的基础上，结合我国产权改革的实践，运用法律经济学的观点和方法，从所有权的结构，所有权的剩余收益权，所有权的排他性、占有剩余性、可交易性与稳定性诸方面，提出了我国所有权概念体系重构的创新思路和立法技术方案。关键词产权，所有权，剩余收益权，所有权特征一、所有权的传统概念我国所有权概念的立法表述是民法通则第71条的表述：“财产所有权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。”这一概念的立法方法传承的是以法国民法典为代表的“具体列举主义”，即将所有权的内容概括为几项具体的权能。与“具体列举主义”相对应的是肇始于罗马法的“
2、抽象概括主义”，即将所有权定义为“所有人于事实及法律的可能范围内对所有物行使的最完全、最绝对的权利”。大致从18世纪50年代开始，具体列举主义开始受到学者的批判，认为占有、使用、收益、处分乃是所有权作用的结果和表现，这些权能之总和并非所有权本身。如史尚宽先生在物权法论中就有论述：“所有权并不是物之使用、收益、处分权能之总和”。1曹杰先生更是明确指出“列举主义不但以所有权之本位与所有权之作用混为一谈，且亦涉于繁难，盖举所有权之作用网罗之而无遗漏乃一至难之事”。再者，随着经济的发展，人们越来越重视将所有权能分离出去后换取的价值。那么，当使用权、收益权、乃至决定财产命运的处分权都被分离给他人时，所有
3、人缘何不失去其所有权的问题显然无法用列举主义的所有权来解释。于是，学界又纷纷求助于抽象概括主义，将所有权概括为具有排他性的全面支配权。尽管对所有权概念的具体表述有所不同，但归纳起来，各国学者均认为所有权的概念不外乎包括两个方面。一方面体现为所有权的积极权能，即“所有人对物的全面直接支配”；另一方面体现为所有权的消极权能，即所有权具有排他性，所有人得在权利行使范围内排除他人的干涉。以上的概念只是大陆法系的观念，这一观念传承于罗马法的财产法结构。罗马法将财产法划分为物权和债权的二元结构，在物权制度中以所有权为基础和核心。基于所有权的全面性支配创设出片面性支配的限定物权，从而支撑起与债权相对的物权体
4、系。而在英美法系国家，所有权概念与大陆法系的所有权概念大异其趣。英美法系没有物权和债权的概念，而是将相关的能够取得财产利益的权利统称为财产权，由财产法调整。债权关系则由合同法进行调整。所有权在英美法上没有任何特别的意义，“所有权一词纯粹是作为占有的对应词。所有者比单纯的占有者的地位要高一些，没有技术性意义附加在这一术语上，因为在恢复占有的诉讼中，他所请求的几乎总是他对物的直接占有的权利，而这种权利几乎总是相对的。”英美法系并不认为是所有权人创设了他物权，他物权只是利用物的权利，“他物权的取得是他人依据合法的法律关系，并通过实际占有而最后由法律确认的结果，与原所有权无任何渊源关系。”因此，法律对
5、他物权给予和所有权同等的保护，而不象大陆法系那样对于所有权采取绝对保护。我国的所有权制度采用的是大陆法系的模式，注重法律体系的完整和逻辑架构的严密。但是依据所有权绝对原则树立起的所有权概念却日益受到新型财产权利制度的冲击，难以自圆其说。例如住房有限产权，单位名为将住房卖给职工，住房登记于购房人名下，由购房人占有、使用、收益，却不能处分该房或是一定期限内不能处分该房。再如分期付款这一买卖形式，虽然出卖人在买受人未足额给付金钱的一段时间内享有对出卖物的所有权，但买受人实际上已占有、使用了该物并限制了出卖人基于所有权而产生的任意处分标的物的权利。再比如信托关系中，受托人占有、处分信托财产却不享有收益
6、权；受益人享有收益权和部分处分权却缺乏管理处分权，且信托关系也非由受益人设定。以上种种权利都难以用传统的物权债权概念加以涵盖。但又因其类似所有权，所以法学上称其为“相对所有权”。这种称呼无疑是默认了所有权概念的局限性。面对相对所有权增多的趋势，法学理论已开始反思大陆法系所传承的制度结构是否完善，是否能一成不变地经受时间的考验。“事实上，物权法定主义的两大支柱：债权和物权二分与所有权绝对，从来就不是很稳固。我们现在虽然不能说物权法定主义的理论基础已经整个破裂，但至少是到了重新检讨的时候。法律学者面对民事财产法这样的发展，除了再一次走出传统法学圈圈，另外寻找理论支柱，显然已别无选择”。二、所有权的
7、概念重述以我国立法为准，列举式的表述多将所有权列为占有、使用、收益、处分四项权能。毫无疑问，仅从概念上比较，所有权和占有权、使用权、收益权、处分权的区别非常明显，那就是所有权具有全面性、整体性特征。然而，所有权的权能正呈现分散化的趋势。社会化的所有权往往只能在分离的权能中得到实现、得以体现。那么，在分散的诸权能中，所有权究竟依存于哪一项权能？或者说，由于所有权的弹力性，分散的诸权能依旧能够聚合为所有权，那么聚合的指向，应是哪一项权能？事实上，所列四项权能中，任何一项权能都可能由非所有人持有，而无法担当此弹力源。若聚合不指向任一权能，而指向已被架空的所有权，则弹力失去了源泉，只是凭空而生。由此可
8、见，与诸权能分离的所有权未被架空，依然有所依托。抽象概括主义试图着力于概念的构建，避开列举主义的窘境。因此其对所有权的定义多为含混的“排他的、全面的支配性权利”。这一定义显然未表述出所有权的本质特征，是模糊不清的。首先，权利的自由行使本身就带有排他的特征，排他性决非所有权的独有属性；其次，所有权完全可能表现为不全面的支配，全面性不能解释所有权各项权能分离的状况；最后，究竟何谓支配？支配性过于抽象，难以把握。因此，概括式的表述最终仍须落实到具体权能上。这种仅限于概念，而未及于权能的解释，同样是不完满的。我们认为，要对所有权概念进行界定，必须从所有权的结构入手。而经济学关于产权结构的研究，则从这一
9、角度为我们提供了一些启发。产权经济学将所有权视为一个和财产相联系的权利束，或者说权能束。这一权能束中，除了以上四项权能之外，经济学家又发现了所谓“剩余控制权”和“剩余收益权”。所有权的权能分散，必依据某种约定或法定的财产权利关系。此种权利关系必为双方设立了一定的权利义务，而这种设定必然是不尽完善的。对于未设定的决策和实施权，就是剩余控制权；对于设定关系结束之后的剩余收益的取得，就是剩余收益权。显而易见，无论依据设定将权能怎样地转让，剩余控制权和剩余收益权都牢牢地掌握在所有人手中。因此，这种为所有权人掌握剩余的权利，是唯一不会分离出去的，也就成为了弹力的源泉。在所有权需要回复完满时，吸引其他权能
10、向其聚合，从而成为权能分离的所有权的外观体现。经济学标示出了这一物权法研究的权能“黑洞”，并以此称：“所有权就是在合同对决策权没有规定的时间和地方行使剩余控制的权利，和在合同履行之后取得剩余收益的权利”。这一定义虽距法学所要求的概念有一定差异，但不能不说在相当程度上抓住了所有权的精髓。我们认为，所谓的剩余控制权与剩余收益权，正是法学理论所力图表述的终极支配权。终极支配权体现的不是一般的支配，而是对剩余控制与剩余收益的支配，这种支配是最终的、决定性的支配。即使所有权主体对财产的占有、使用、收益、处分权能都已分离，只要所有权未让渡，所有人就可依据终极支配权对财产的状态与收益进行最终的支配。终极支配
11、权，既是所有权不可剥离的一项根本权能，又是所有权本质属性的体现。据此，所有权可定义为：财产所有人对其财产所享有的，包括一系列可分离权能在内的终极支配权。事实上，抽象概括主义在反驳具体列举主义的权能总和说时，就一再强调所有权的支配性，如有日本学者指出：“占有、使用、收益、处分系由所有权所派生，非为所有权之本体，所有权之中心为单一的支配力。”又如：“所有人对于所有物之独占性支配权乃是所有权最本质的属性，是所有权的核心和灵魂。”然而以上学说未能更进一步将这种“支配”从一般意义的支配中提炼出来，没有认识到这种支配的最大特征，是对“剩余”的支配，也就未能归纳出以“终极支配权”为本体的所有权之概念。三、所
12、有权概念的内涵传统法学一般不讨论所有权的特征，而只归纳物权的特征，因此所谓所有权的特征，即指物权的类特征，也就是所有权相对于他物权的特征。这里，从概念的内涵，我们将其整合归纳为以下几个方面：支配的排他性、占有剩余性、可交易性及稳定性。1、支配的排他性所有权排他性的法律含义有二：1）所有权能使其主体排斥他人对所有物的利用；2）这种排他不是无限制的，须被限定在可与他人所有权共存的范围内。所有权的排他性在有关法学理论中得到了较为突出的强调，如德国民法典第903规定，“以不违反法律和第三人的权利为限，物的所有人得随意处分其物，并排除他人的任何干涉。”我国物权法草案建议稿将所有权定义为：“在法律规定的范
13、围内自由支配标的物并排除他人干涉的权利。”着重强调了法定范围内的排他性特征。排他性是所有权最基本的特征：只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。排他性源于资源的稀缺，我们知道只有稀缺的资源才是有财产价值的。人类财产权的发展历史可以证明这一点：人类社会最早的产业是狩猎和采集，因为这两项活动几乎不需要预先的资源投入，所以被狩猎的动物和采集的植物能够被作为公共财产而占有，这样也不会过多损害某一个狩猎者和采集者的利益。只要狩猎的边际收益大于边际成本，或者有比农业部门更高的劳动生产率，就难以阻止狩猎者队伍的增加和维持这种原始的公有制。但是随着可狩猎动物的减少，人类可以直接
14、获取的动植物资源出现了稀缺，人类开始转向农业这种有稳定收益的产业。但是农业不同于狩猎和采集，它需要在收益前付出大量资源投入，如耕地、播种、浇灌、防止飞鸟衔食等一系列劳动和漫长的时间作为投资。如果不确立排他性的财产权，耕作者的邻人可以将谷物收割后据为己有或直接拿走收割好的谷物，那么人们就会放弃对土地的耕种，而设法寻找较少需要预先投入的方法来维持生计。也就是说，人们会放弃生产性活动。人类的第一次产业大分工-农业从狩猎业和采集业中分离出来，是因为种植出的谷物的价值已大大超过了耕作者在劳动力、生产工具等方面的成本投入。“但如果没有排他性的财产权，就不存在负担这些成本的激励。因为负担这些成本不可能得到合
15、理的报酬，只有通过在社会成员间相互划分对特定资源使用的排他权，才会产生适当的激励。如果任何一块土地都为人们所有，即如果总有这么一些人，他们可以排除任何其他人接近其特定的区域，那么个人就会通过耕种和其它措施来努力使土地价值最大化。当然，土地仅仅是一个例证。这一原则适用于任何有价值的资源。”对于所有权来说，排他性越强，对所有者的激励作用也越强。但排他需要一定的成本。例如，果树的所有者要防止他人偷窃自己果园的果实，需要树立篱笆，或者高筑院墙，甚至需要雇用看守。而戒备越严密，为此支付的费用也就越高，当守护果园的费用已超过果实所能带来的收入，则排他性对所有者的激励也就不复存在。再如，商标的所有者为防止别
16、人使用相近的商标，也就是为了商标的使用排他，需要保护性注册在相关领域内的一系列相近的商标，并为此支付相应的注册费用。因此，由于排他成本的存在，这种保护性注册不会无限制地的扩展下去，“熊猫”牌彩电不会排斥“熊猫”香烟在卷烟领域使用同样的商标，就是例证。所有权的排他性与其客体的排他属性不能混为一谈。对于现实中的许多财产而言，排他性是其自身的属性。如一个苹果，一个人占有或食用，就排斥了其他人占有或食用的可能。再如土地，即使没有法律赋予的排他性，所有者也可能通过自己的占有、使用而排斥他人的进入。但也有一些财产自身不具备排他性，如知识、信息，由于其本身特有的易传播性和易复制性，因此很难通过自然的行使就实现排他。买到一个苹果只能供一个人吃，买到一本书却可供很多人传阅，甚至复印。这时，为了维护知识财产创造者的资源投入，就需要由法律来设置排他性。例如，
