《外国仲裁前申请海事请求保全的范围界定——兼论海诉法中海事请求保全制度体系之整理.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《外国仲裁前申请海事请求保全的范围界定——兼论海诉法中海事请求保全制度体系之整理.docx（17页珍藏版）》请在金锄头文库上搜索。
1、外国仲裁前申请海事请求保全的范围界定兼论海诉法中海事请求保全制度体系 之整理要目一、问题的提出二、法律理解的分歧对其他财产的 海事请求保全是否适用于外国仲裁三、司法理念的差异 海事司法支持外国仲裁的限度四、海诉法中海事请求保全体 系之整理内容摘IABSTRAC申请人基于其海事请求，在提起外国仲裁前向我国海事 法院提出针对船舶、船载货物、船用燃油、船用物料等四类 财产以外的其他财产的保全申请，不能仅因当事人约定了外 国仲裁条款而不予准许。对于该等申请，海事法院应当受理， 并依据案件情况作出是否准许的裁定。2012年民诉法修订后， 除船舶扣押外的海事请求保全和一般诉前财产保全的区别 逐渐淡化，涉外
2、财产保全的特殊性也不再明显，此时不应再 强调海事请求保全对象的特殊性，人为限定其范围。建议在（三”（三”对象是被申请人所有的或光船承租的船舶以及依法可以采 取保全措施的其他船舶，属于被申请人所有的货物，被申请 人有权收取的运费、租金，可以依法采取保全措施的其他财 产。根据最高法院的这一解读，海事请求保全的对象范围明 显大于海诉法解释第18条所列举的四种形态。如果认为海 事请求保全的对象只能是船舶、船载货物、船用燃油以及船 用物料，那么最高法院的这一观点与海诉法司法解释第18条 规定有自相矛盾之嫌。笔者猜想，之所以海诉法解释第18条 仅封闭式地列举了“四类财产”形态，是一一对应了海诉法第 三章海
3、事请求保全第二节（船舶的扣押与拍卖）、第三节（船 载货物的扣押与拍卖），以及第50条（海事请求人对与海事 请求有关的船用燃油、船用物料申请海事请求保全，适用本 节规定），但海诉法解释在作封闭式规定的时候，似乎未充分 考虑是否还有其他功能上、形态上、性质上类似的财产。因 此笔者认为，海诉法解释限定的“四类财产”在海事请求保全 范围上是不周延的。限定“四类财产”后保全效果不理想从保全的实际效果来看，对被申请人的四类财产以外 的其他财产实施保全，效果很可能优于船舶、船载货物等财 产。我们从许多司法案例中发现，约定外国仲裁协议的当事 人在提出海事请求保全申请时，往往船舶已经不适宜扣押， 或者已经出售，
4、甚至已经灭失，但船上货物已经卸在港口堆 存，或者船舶出售价款尚未支付，或申请人得知被申请人有 更高价值的其他财产，假设不允许申请人向财产所在地法院申 请财产保全，很可能保全的机会稍纵即逝，不利于当事人权 益的保障。此外，船舶虽然具有流动性，易于移动、失控, 但被申请人在银行的存款，其被转移的迫切性、危险性同样 不容忽视。综上，笔者认为，海事请求保全与财产保全虽然是在两 个不同诉讼制度下创设的两个不同概念，但两者并无本质上 的区别。有学者指出，过分强调海事请求保全的特殊性，夸 大海事请求保全和财产保全的区别，是对海事请求保全制度 认识上的偏差。笔者赞同这一观点。首先，从保全手段而言， 两者都是针
5、对债权人的利益而对债务人的财产采取的强制 措施，都属于公力救济的范畴；其次，从保全对象而言，两 者都是针对债务人的财产。对于海事请求保全而言，常见的 保全对象为船舶、船载货物、船用燃油、物料，以及运费、 租金等财产，而一般财产保全的对象就更广泛得多，但无论 如何，两者所保全的对象都是债务人，即被请求人的财产; 最后，从保全目的而言，两者都是为了使申请人的债权获得 实现的保障。虽然海事请求保全的直接目的是迫使被请求人 提供担保，例如常见的扣船、扣货，但对于一般财产保全而 言，被申请人也可以通过提供担保而解除保全。如果实体争议通过诉讼解决，海事请求保全也可以到达保证将来判决执 行的效果。因此，笔者
6、认为，对于海事请求保全和一般财产 保全，不应突出强调两者的特殊性，而应本着求同存异、实 事求是的原那么，准确把握和执行海诉法下的海事请求保全制 度。三、司法理念的差异海事司法支持外国仲裁的限度海事请求保全的直接目的是迫使被申请人提供担保，而 这一点通常需要海事法院采取民事强制措施才能得以实现。 对于仲裁前或者仲裁中的海事请求保全而言，这正是司法支持仲裁的一个重要表达。外国仲裁当事人向我国法院申请财 产保全，是否仅限于海事请求保全，保全对象是否仅限于“四 类财产”，除了实定法上的理解分歧外，更深层次的原因在于 海事司法实践中对司法支持仲裁理念上的理解差异。我国海事司法支持外国仲裁前财产保全的必要
7、性在国际仲裁实践中，保全又称为临时措施或者临时禁令。 临时措施的命令由谁来发布，目前国际上有两种主流模式， 一种是仲裁庭与法院权力共享，另一种是法院权力专属。前 者的典型是新加坡。在新加坡的国际商事仲裁实践中，仲裁 庭和法院均有发布临时措施的权力。仲裁庭发布的临时措施 的范围非常广泛，包括对于损失的担保、文书和质询书的开 示、争议财产出售所得的保全或临时保管、证据保全等等。 在法院方面，不管当事人约定的仲裁地是否位于新加坡境内, 新加坡法院均有权发布临时措施，但临时措施的范围小于 仲裁庭的发布范围。当法院考虑到仲裁地不在新加坡境内， 或者可能不在新加坡境内，且认为发布这样的命令并不合适 时，也
8、可以拒绝发布临时措施命令。在所有案件中，新加坡 高等法院或法官发布临时措施命令的前提是仲裁庭或仲裁 员无权或不能有效地作出相应行为。由此可见，新加坡法院 针对仲裁发布临时措施是补充性、辅助性的，发布临时措施 的主体还是仲裁庭。虽然仲裁庭在冻结财产、发布禁令方面 享有广泛的权力，但是当事人还是更倾向于直接向法院申请 临时禁令。究其原因，一方面是仲裁员可能尚未得到任命， 或者虽然任命了仲裁员，但是仲裁员没有做好发布禁令的准 备；另一方面是仲裁员的命令没有如司法强制措施那般的强 制力。我国是法院权力专属模式。我国仲裁法第28条规定： “一方当事人因另一方当事人的行为或者其他原因，可能使裁 决不能执行
9、或者难以执行的，可以申请财产保全。当事人申 请财产保全的，仲裁委员会应当将当事人的申请依照民事诉 讼法的有关规定提交人民法院明显可见，我国仲裁程序下 发布临时措施（财产保全）的权力由法院专属。广义上而言， 我国仲裁庭也具有发布临时措施的权力。例如，根据中国 海事仲裁委员会仲裁规那么（2018版）第27七条第1款，根 据所适用的法律或当事人的约定，当事人可以依据中国海 事仲裁委员会紧急仲裁员程序向仲裁委员会仲裁院申请紧 急性临时救济。紧急仲裁员可以决定采取必要或适当的紧急 性临时救济措施。紧急仲裁员的决定对双方当事人具有约束 力。应当指出的是，该临时措施的约束力并不等同于司法强 制力，更多是出于
10、当事人的自愿遵从。因此在我国，无论是 提前仲裁前，还是仲裁程序中，采取海事请求保全强制措施 的权力仍垄断在法院手中，由此海事司法积极支持外国仲裁 前财产保全，对于海事仲裁的开展而言就显得尤为重要。（二）保全的限度关于司法和仲裁的关系，我们通常认为，司法应尽可能 不去干预仲裁，使仲裁庭或仲裁员在审理案件上有充分的自 治权，即为仲裁开展提供一种相对宽松的司法政策环境。当 然，司法对于仲裁并非袖手旁观，而是尽力为仲裁程序提供 支持（应当指出的是，这里的仲裁不仅包括国内仲裁，也包 括外国仲裁）。根据联合国商事仲裁示范法第9条，当事人一 方在仲裁前或仲裁中，向法院申请保全的临时禁令，以及法 院准予该措施
11、，与仲裁协议并无不符。因此，无论在法理上 还是在国际仲裁实践中，法院针对仲裁程序发布临时禁令, 并不等同于干预仲裁。特别是在海事仲裁中，当事人往往需 要借助海事法院实施扣船、扣货等行为，以为仲裁程序顺利 进行和仲裁裁决得以有效执行提供担保。这一点在新加坡司 法实践中表现得尤为明显。新加坡法院为支持海事仲裁，有 权发布临时禁令，扣押船舶或任何其他涉案财产。此外一个与此相关的技术性问题是，在程序法未作规定 的情况下，当事人在提起海事请求保全申请时，有无披露外 国仲裁协议的单方义务。笔者认为，对于提起外国仲裁前的 保全申请，无需披露仲裁协议存在的事实；但对于正在进行 的外国仲裁，那么应当承当披露义务
12、。一方面，法律并未规定 单方披露义务。保全期限届满时当事人是否提起仲裁，仍然 是当事人的诉讼权利，是当事人享有诉权的表达；另一方面, 仲裁前财产保全和仲裁中财产保全的要求是不同的。一个显 见的例子是，当前内地与香港之间就仲裁程序中的保全，应 符合关于内地与香港特别行政区法院就仲裁程序相互协助 保全的安排的要求。四、海诉法中海事请求保全体系之整理前文有关提起外国仲裁前海事请求保全对象范围的困 惑，不自觉地触及海诉法中海事请求保全制度体系存在的问 题。笔者以为，当前海诉法中关于海事请求保全的制度体系 主要有三方面问题，需要在海诉法修改时予以考虑解决。一是新旧衔接不畅。海诉法制订的历史情境已经发生变
13、 化，在海诉法制订之初，民诉法中仅有财产保全制度，仲裁 前财产保全也尚付阙如。而在新修改的民诉法已经将保全的 对象扩大为财产、行为、证据的当下，海诉法下的海事请求 保全制度有重新整理甚至重构的必要。二是规范重点不明。有学者指出，海事请求保全制度说 到底是扣押船舶的法律制度，在某种意义上它是国际扣船公 约在国内立法上的表达，因此有关扣船法律程序在国内民事 诉讼程序立法上应是一个完整的体系，即包括扣押船舶、海 事担保、强制拍卖船舶、债权登记、对登记后起诉案件的受 理和审理，以及对船舶拍卖后的价款分配等。笔者虽然不太 赞同将海事请求保全制度和扣押船舶法律制度等同起来，但 对于突出船舶扣押法律制度，使
14、之形成一个独立、完整的制 度体系的见解深表赞同。在当前海事请求保全制度体系下, 船舶扣押仅作为海诉法中海事请求保全的一节，其中还有诸 多与之密切相关的制度，如海事担保、债权登记与受偿等规 定散落在其他章节中，这不仅破坏了船舶扣押制度的完整体 系，使其内涵和外延不清，也破坏了海诉法的统一体系，使 其篇章安排不清或重叠。三是概念逻辑不清。根据海诉法第12条之规定，海事请 求保全仅指财产保全，与之并列的是海事强制令（即行为保 全）和海事证据保全。以一个严谨的概念而言，海事请求保 全应当涵括财产保全、行为保全和证据保全，因为海事请求 保全本质上是保全海事请求的一种强制措施，这种强制措施 指向的对象理应
15、包括船舶、船载货物或者其他财产，以及被 请求人的行为等。人为地将海事请求保全限定为财产保全, 似乎有以偏概全之嫌。另如前述将“被请求人的财产”限定为 “四类财产”，而把其他功能上、形态上、性质上类似财产， 诸如租金、运费等排除在外，也有以偏概全之嫌。再如，海 诉法解释第19条关于“船载货物”的定义中，把处于承运人掌 管之下的尚未装船或者已经卸载的货物涵括于内，显然有为 司法实务需要而扩大解释之嫌。为解决这些疑惑，更为妥当 的做法可能是对法律进行重新整理、编排，而不是通过更多 的司法解释去掩盖原来的问题。为此，笔者建议在修改海诉法时，对海事请求保全制度 体系进行重新整理。在整理原那么上，一方面是
16、做好与新民诉 法的衔接，既能突出海诉法的特殊性，又能以特别法的身份 很好地融入民诉法体系中；另一方面是厘清相关概念，使海 诉法关于海事保全的制度体系更加清晰、合理。确立“海事保全”上位概念笔者建议，确立“海事保全为上位概念，作为章节标题， 其下统摄船舶的扣押与拍卖、其他财产的海事保全、海事强 制令和海事证据保全，同时将船舶的扣押与拍卖及其相关内容整合为独立小节，其他财产的海事保全、海事强制令和海 事证据保全统合为其他海事保全，并在其中分别予以规定。 逻辑关系如下列图所示：海事保全这一概念在立法和实务中虽不常见，但不失为 一个与民诉法中的保全相对应的可欲选项，且较为容易被理 论界与实务界接受。例如，最高法院发布的关于海诉法解读 的司法资料在区别海事保全与民事诉讼保全时指出，海事保 全所指向的对象包括被申请人所有的船舶或光船承租的船 舶，或被申请人所有的船载货物以及运费、租金，或被请求 人的行为，或与争议有关联的证据，而民事诉讼保全所指向 的对象那么
