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1、刑期折抵制度的刑法精神 刑期折抵，即把受刑人在未决羁押的期间换算判决后执行的刑期，在刑法中是一个不大不小的问题。说它不大，是因为从立法规定的形式上看，它仅是一个与刑罚相关的“小”问题，相对于刑法中如此众多的热点、重点问题来说，理论界似乎尚无暇或认为不足以对其加以专门关注。1说它不小，是因为从应用和价值等层面上看，它也具有许多其他刑法热点和重点问题所具有甚至不具有的特质。比如，它作为一个“要求大家共同遵守的办事规程或行动准则”（也即制度）,i在刑法中的地位应象缓刑、减刑、假释、时效、赦免等一样，也是一项刑罚适用制度,但从实践适用来看，它还表现出其更加突出的适用范围的广泛性、适用操作的复杂性和适用
2、法律的不完善性。2不仅如此，它不仅为实践中的刑期折抵提供具体的操作标准和规格，而且还内在地折射了刑法对人性的关怀、刑法对人权的保障等当代刑法的精神；这是刑法的公正性的体现，是当代刑法的光辉所在，也是刑法走向现代化的重要表现和必然要求。特别地，在理论上认为“中国人的个人权利的发展受到抑制”ii的时代，它客观地存在于新中国的新旧法律中，3并一直在司法实践中得以广泛适用，则更显其特别的政治、法律和国际人权合作与交流方面的意义。下文试对刑期折抵制度所蕴含的刑法精神进行解析，以弘扬其所蕴含的刑法精神和求教于学界。 一、刑期折抵制度是刑法人权保障功能的重要实现方式 随着时代的发展，社会的进步，人类文明程度
3、的提高，人们的权利意识在逐渐觉醒和不断增长。刑法，作为一柄最能侵害人权也最能保障人权的双刃剑，也逐渐从工具性向目的性、从惩罚性向教育性、从镇压性向建设性、从惩罚性向维护性、从义务性向权利性方面转变；iii而刑期折抵制度就是实现其中人权保障功能的最主要和最基本方式之一。相对于刑法的人权保障功能而言，这种方式具有如下几个特性： 其一，它具有权利保障的正当性和专门性。在理论上，对于什么是刑法的功能以及刑法具体有哪些功能，有不同的观点。但对刑法具有保护社会和保障人权这两个功能的认识基本上是一致的。其中，刑法的人权保障功能，还可以有广义与狭义之分。广义的既包括刑法对与集体人权（广大公民的人权）的保障，又
4、包括对于个人人权（犯罪嫌疑人、被告人与罪犯的人权）的保障；狭义的特指专门对于受刑人个人人权的保障。通常所说的“刑法人权保障功能”指的是狭义上的。在现代刑法上，之所以强调对受刑人个人人权的保障，是因为刑法虽然主要是通过惩罚犯罪分子，限制或剥夺犯罪分子的部分人权来保护社会法益，但是，并非犯罪分子的所有人权都因犯罪和被判刑而丧失殆尽，它们所丧失的（包括被判处死刑立即执行的犯罪分子）只是全部人权中的一部分，而另一部分没有丧失的人权同样应得到国家法律的有力保障。iv因此，从刑法的人权保障功能而言，刑期折抵制度的刑法设置就是为了专门保障受刑人个人正当权利的。 其二，它具有权利保障的制度性。既然人权保障是刑
5、法的基本功能之一，而刑期折抵又是实现这个功能的一种最主要和最基本的方式，则刑期折抵在刑法中存在的价值和意义已主要不在于它的规范性，而在于其制度性。“制度”的突出价值在于为相关人员提供一个共同的、经常性的办事规程或行动准则。刑法关于刑期折抵的立法就是为刑期折抵的适用提供这种“规程”或“准则”，从而，使刑期折抵实现立法和司法适用上的刑法人权保障得到平等地实现。同时，刑期折抵也主要不在于通过刑法规范致使被“预支”的“羁押”期限得到“清算”和“抵补”，而在于刑法以“制度”正视了“预支”的实质上的侵害人权性，4从而表明了人类在利用“刑法”的态度上更加理性，在看待“刑法”的观念上更加文明，在运用“刑法”保
6、障人类基本权利上更加全面。这是时代发展的基本要求，也是刑法时代精神的基本要求和体现。 其三，它具有权利保障的事后正当救济性。法理表明，刑事“审前羁押”本身并不具有事实上的正当性根据，因为在法院作出有罪裁判之前的犯罪人的人身自由权利的享有是正当的，未经法院依法裁判而“预支性”地强制剥夺或限制犯罪人的人身自由至多具有推定上的正当性。虽然这是为追诉犯罪等所必需，但其“临时性”、“未决性”和事实上的人权侵害性不可规避。而且，若同一事实在审前和审后均予以强制剥夺或限制行为者的人身自由而不采取救济措施，则难免有“一事二罚”的嫌疑。因此，为使“审前羁押”具有事后的正当性，也为了避免“一事二罚”的尴尬，刑法有
7、必要设立必要合理的救济措施。刑期折抵，因其内在品质，刚好满足了“审前羁押”的正当性救济和“一事不二罚”的部分要求，为“审前羁押”提供一种事后的正当性救济。 其四，它具有权利保障功能的刑法性。虽然“刑期折抵”首先是一种刑罚适用制度，但在本质上，它体现的应是刑法的功能，而不是刑罚的功能。刑罚的功能也应是刑法的功能的重要组成部分，但二者的外延和内涵毕竟还是不同的。刑罚的功能指的是刑罚的积极作用。虽然刑罚的功能既与刑罚的作用密切相关，但也有很大的不同。作用有积极与消极之分。刑罚的积极作用表现在，刑罚能够惩罚罪犯、防止（戒备）受刑犯和潜在犯侵害社会；刑罚的消极作用表现在，刑罚惩罚过轻或过重而带来的不利后
8、果，其中，惩罚过轻则纵容犯罪，惩罚过重则侵犯人权。而刑罚的功能只指刑罚的积极作用。v而在某些时候或方面，刑法的功能可能需要通过刑罚的功能来实现，如通过惩罚犯罪来教育改造犯罪分子；但并非所有的刑法功能都可通过刑罚功能去实现，如对犯罪人的合法权益的保障，就难以通过刑罚的功能去实现。因此，在针对受刑人的人权保障上，并不是刑罚功能的基本任务；可作为当代文明的重要窗口的刑法来说，其功能就必须同时兼任此重任。具体到刑期折抵问题上，即对于犯罪分子在刑罚执行以前的被强制剥夺或限制人身自由的时间予以折抵某些裁判中确定的刑罚，是对犯罪人合法权益的保障的体现，也即是刑法功能的体现，而不是刑罚功能的体现，从而使刑期折
9、抵所实现的人权保障功能具有刑法性。 其五，它具有人权保障的政治性。在我国，在人们的观念中，往往认为，由于一百多年来深重的内忧外患而使我们追求的以民族正义和阶级正义等群体正义为核心的社会正义，致使中国人的个人权利的发展受到抑制。vi然而，尊重人权、保护人权、促进人权的这个时代主题，还是在刑法中通过刑期折抵等制度或措施突现出来了。新中国的刑期折抵制度，不仅在新中国的第一部刑法典即1979年7月1日通过1980年1月1日起施行的中华人民共和国刑法及其以后的修正和附属刑法5中都作出了明确的规定，6而且在此之前的刑事司法实践中，就为刑事司法实践最为关注的问题之一。这从新中国成立后最高人民法院对此所作的众
10、多的司法解释得以证明。经考证，自1949年10月1日至1980年1月1日止，最高人民法院单独或联合其他机关共作出了25个关于刑期折抵的专门司法解释，19个涉及到刑期折抵的司法解释。这充分地表明，在新中国刑法史上，在强调通过运用刑罚权严厉制裁侵犯国家、社会和个人利益的犯罪行为、在强调对广大人民群众人权保护的同时，也实实在在地存在对犯罪人人权的保障。这就使得刑期折抵制度的确立意义超出了刑法范围自身，而表现出人权保障状况和人权交流与合作等方面的政治性。 二、刑期折抵实践了刑法的人性关怀 刑罚是实现刑法功能的重要工具，有其独特功能和积极作用。然而，刑罚并不能解决一切，至少它并不能完全取代具有深厚内在精
11、神情感的人性关怀。特别是随着社会的不断发展，人类文明程度的逐步提高，人及其权利越来越被视为人类各种活动的中心和归宿。虽然人性有其脆弱和自私的一面，但尊重“人性”应是包括刑法规范正当性在内的人类一切价值判断的基础。因此，随着社会文明的提高和人类走向权利时代的深入，判断刑法规范是否具有正当性，不仅要看刑罚功能的积极作用是否得到发挥，也要看刑法是否深入细致地关怀了人性。二者都是刑法正当性的基本要求。因而当代刑法应当努力改变“人性被冷漠”的状况，在不同的层面上，表现出其对人性的关怀，努力使刑罚惩罚和人性关怀的关系协调起来，共同推进当代刑法的全面进步和其惩罚与保障等功能的全面实现。 刑期折抵，作为一个刑
12、法规范，其存在的正当性，在很大程度上缘于它深入细致地关怀了受刑人的人性。“人性”，在理论上有不同的解释。在法学理论上，有学者把它定义为人之为人的基本品性，即人的本性。vii这应是对“人性”涵义的一个经典概括，它包含了人性的生物性、主体性、社会性等方面的特征。在生物性上，人性是“人之为人”而不是“人之为神、兽、物”的基本品性；在主体性上，人性是“人之为人”即法律关系的主体而不是“人之为物”即法律关系的客体；在社会性上，人性是“人之为人”即任何人都以“人”的资格和地位参加社会关系，包括法律关系。然而，如此之人性常常是脆弱的。在人治社会，其脆弱性自不必说。即使在法治社会，也常常难以掩盖其脆弱的一面。
13、这是因为，一方面，人性基本内容的实现有赖于法律规范（包括刑法规范）对人性的假设；7另一方面，即使有了建立在科学假设的人性基础上的法律规范，也难以保障其适用的公平公正。8这样，只有建立在“对人性科学假设的基础之上”的法律规范（包括刑法规范），才有可能关注了脆弱人性的基本诉求。刑期折抵，若具有其存在和适用的合理性的话，则在一定程度上也是缘于其关注脆弱人性的基本诉求，它在本质上像其他一些刑法规范一样是对在强大的国家法律规范面前喘息不已的国民的脆弱人性倾注刑法的同情之泪，是刑法人道主义追求的最好表征之一，也是决定刑法是否具有正当性的重要因素。因为，一方面，包括刑法发展在内的社会发展是也应当是以实现人的
14、全面发展为中心而使事事都体现人本主义原则；另一方面，被刑期折抵的对象，虽然是被刑事惩罚者，但其在基本品性上还是人，应受到人之为人的基本待遇，否则，刑法关于刑罚的规范就会因失去其社会公正性和本质上的合理性而失去其正当存在的社会基础。因此，可以说，刑期折抵制度，作为一种刑罚适用制度，在实质上是当代刑法所追求的人性基础在社会公正性上的体现，是刑罚权的合理限度受到社会公正性制约的表现，是刑法正当性的基本要求，也就是说，为了体现社会公正，审前羁押的时间应当折抵某些刑罚的刑期等，这就是刑法立法对人性的科学假设，这里的“科学性”体现在使刑罚权的运用有一个合理的限度。 三、刑期折抵制度是刑法公正的重要体现 公
15、正，从其汉语本义来说，公正是指“公平正直，没有偏私”；viii在理论上，它又称正义（justorrighteous;justice），从词源学上看，它具有正直、正当、平等、不偏不倚的含义。刑期折抵，作为当代世界各国刑法普遍规定的一项刑罚适用制度9和刑法制度10，是当今刑法中众多特别保障个体正当利益的立法表现之一，它直接体现了刑法的公正性。由于“公正”在很大程度上就表现为“公平”，因此，刑期折抵所体现的刑法公正也应在很大程度地表现在它所蕴含的公平上。理论上认为，刑法的公平性解决的是刑罚分配的正义性问题，是刑法的量的公正性。ix这种公平可分为“按劳分配”11和“按需分配”12两种情况13，认为按照
16、已然之罪确定刑罚，即报应，相当于按劳分配，是一种平均之公平，按照未然之罪确定刑罚，即预防，相当于按需分配，是一种分配之公平。x然而，刑期折抵所蕴含的公平，虽然与“刑罚”有关，但并不是这种“刑罚分配之公平”。“分配”，从语义上说，是按一定的标准或规定分（某种东西）。xi据此可知，分配的核心是“分”，而分的对象是某种“东西”，分的尺度是特定的“标准或规定”，因此，我们可以说，“分配”的实质是按特定的“标准或规定”将某种“东西”让不同的所有者或同一所有者在不同的时间阶段所占有或使用。可刑期折抵，按其通常的法律意义，并不是将某种“东西”（刑期）让不同的所有者或同一所有者在不同的时间阶段所占有或使用，它不是对已经实施的“犯罪行为”的“按劳分配”，也不是对预防犯罪的“按需分配”，而仅仅是对为保障刑事诉讼活动顺利进行而采取的临
