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1、有关拒签政府采购合同法律责任分析众所周知，在政府采购活动，中标、成交告知书发出后即就具有法律效力，不管是采购主体还是供应商都必须无条件地遵守中标、成交告知书发送后的法律义务。根据中华人民共和国政府采购法第四十六条规定，采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交告知书发出之日起三十日内，按照采购文献拟定的事项签订政府采购合同。中标、成交告知书对采购人和中标、成交供应商均具有法律效力。中标、成交告知书发出后，采购人变化中标、成交成果的，或者中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承当法律责任。中标、成交告知书发送后，不管是采购主体还是中标、成交供应商，实践中均存在回绝签订政府采购合同的现象，并
2、且是屡见不鲜，屡屡发生。在拒签情形下，采购主体或者中标、成交供应商是应当承当违约责任还是应当承当缔约过错责任，是应当承当行政责任还是民事责任，众说纷纭。司法实践中，有的法院判决拒签方不承当任何的法律责任;有的法院判决应当承当缔约过错的民事责任(详见谷辽海撰写的中国政府采购案例评析，群众出版社出版;前者案例如中标告知书带来什么，后者如邀请招标遭遇缔约过错责任)。不管是国内招标投标法还是政府采购法，虽然都对中标、成交告知书的法律效力有明确、强制性的规定。然而，如果一方不执行中标、成交告知书应当承当什么样的法律责任，现行法律却都没有给出非常明确的答案。故笔者觉得，有必要对中标、成交告知书的法律效力作
3、某些分析，不管是对于实践还是立法均有非常重要的意义。人们都懂得，招标采购人发出的招标公示是要约邀请，投标人针对招标文献的内容进行响应是要约，招标采购人拟定中标、成交供应商并发出中标、成交告知书是承诺。在承诺生效问题上，国内合同法采用“达到主义”。根据国内合同法第二十六条规定，承诺告知达到要约人时生效。承诺不需要告知的，根据交易习惯或者要约的规定作出承诺的行为时生效。采用数据电文形式签订合同的，承诺达到的时间合用国内合同法第十六条第二款的规定，即：要约达到受要约人时生效。采用数据电文形式签订合同，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为达到时间;未指定特定系统的，该
4、数据电文进入收件人的任何系统的初次时间，视为达到时间。国内招标投标法规定，开标后，评标委员对各个投标人的投标文献进行评审，从中拟定合格的中标人;定标后，应当招标采购人应当向中标人发出书面的中标告知书;根据政府采购法的规定，不管是通过那种政府采购方式，定标或拟定成交成果后，都应当向中标或成交供应商发出书面的中标、成交告知书。两部法律都规定了中标告知书发出后即具有发生法律效力，这又不同于国内合同法的规定。根据特别法优于一般法，新法优于旧法的原则，国内的招标投标活动和政府采购活动对于承诺的生效时间是采用“发信主义”。所谓承诺的“发信主义”，是指承诺在承诺告知发出时生效。“发信主义”更适合于招标采购方
5、式的特定状况，由于采用“达到主义”，如果中标或成交告知书在送达途中丢失或延误，那么将影响到招标采购过程的有效性和严肃性，同步也不利于及时约束供应商或承包商，为了使中标人或成交供应商承当起签订合同的义务，受到采购合同的约束，从而更好地保护采购主体的权利。因此，国内招标采购合同的签订中，规定了承诺生效时间依“发信主义”，而非合同法上的“达到主义”。这也就意味着合同法中有关承诺的撤回等规定，不合用于招标采购。根据合同成立与否应以一定的形式为要件，合同又分为要式合同与不要式合同。所谓要式合同，是指应当或者必须根据法律规定的方式而成立的合同。由于政府采购波及到财政性资金的合理使用和公共利益的维护，根据中
6、华人民共和国政府采购法第四十四条规定，政府采购合同应当采用书面形式。如果双方当事人还没有签订书面的政府采购合同，阐明合同关系还没有成立，也就不能按照合同的商定规定违约方来承当违约责任。这样以来，我们又该如何理解中标、成交告知书发出后即生效的法律规定?笔者觉得，中标、成交告知书发出后对招标采购人和中标、成交供应商所产生的法律效力并不是政府采购合同成立的约束力，更不是生效合同的法律约束力，而是拘束招标采购人和中标、成交供应商签订政府采购合同的法律约束力，对这种法律强制力的违背所承当的不也许是违约责任，而是合同签订过程中的缔约过错责任。倘若我们觉得，中标、成交告知书发出后即构成政府采购合同，则有悖于
7、国内政府采购法第四十六条和第四十四条的规定，采购主体与中标、成交供应商应当在中标、成交告知书发出之日起三十日内通过书面的形式签订政府采购合同这一强制性的法律规范就徒具形式了。根据国内合同法第五十二条第一款第五项规定，违背法律、行政法规的强制性规定的为无效合同。因此笔者觉得，从现行法律规定来看，如果发生采购主体回绝签订书面合同的行为，一方面应当承当行政法律责任，另一方面还必须承当缔约过错的民事责任。如果中标、成交供应商回绝签订政府采购合同，所承当的只能是缔约过错的民事责任。也许读者会问，为什么采购主体与供应商所承当的法律责任不是等同的呢?笔者觉得，这要从国内政府采购的立法宗旨和采购当事人不同的权
8、利义务开始谈起。虽然政府采购当事人的法律地位是平等的，但客观上还是存在着不平等，众多的供应商始终是弱势群体。由于采购主体掌握着公共权力，对于供应商的资格、采购方式、采购程序、评审专家等享有选择的权利或称权力和拟定中标、成交供应商的权利或称权力，为了对这种权力或称权利有所限制，国内政府采购法规定了采购主体许多的义务。这些义务集中体目前法律责任这一章节里。这一点完全不同于国内招标投标法。在招标投标法这部法律中，招标采购人享有更多的是权利或称权力，而投标人承当更多的是法律义务。根据中华人民共和国政府采购法第七十一条第一款第六项规定，中标、成交告知书发出后不与中标、成交供应商签订采购合同的，那么根据违
9、法情节轻重不同，采购人或采购代理机构应当分别承当补偿经济损失等民事责任和警告、罚款等行政法律责任。而对于中标、成交告知书发出后，中标、成交供应商回绝签订书面政府采购合同的，法律没有规定中标、成交供应商应当承当行政责任。虽然国内财政部8月11日出台并于同年9月11日起施行的政府采购货品和服务招标投标管理措施第七十五条规定了中标、成交供应商回绝签订书面合同的法律责任，但这是一部行政规章，由于违背上位法的立法宗旨，根据国内宪法和立法法规定，行政规章与法律相冲突的内容无效。又根据国内政府采购法第四十三条规定，政府采购合同合用合同法。采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式商定
10、。由于国内立法已经非常明确地表白，政府采购合同不属于行政合同，故中标、成交供应商不应当承当行政法律责任，政府采购的监督管理部门无权对中标、成交供应商的违法行为作出行政惩罚。否则，行政主体就违背了惩罚法定原则。这样以来，中标、成交供应商的违法行为与否就不承当法律责任呢?回答自然与否认的。中标、成交告知书发出后，由于其所具有的严肃法律效力，中标、成交供应商放弃中标、成交项目的，应当依法承当相应的法律责任。如果不是属于政府采购项目的中标，根据国内招标投标法的规定，中标人不执行中标告知书的义务，应当承当民事责任和行政责任，即：中标人将中标项目转让给她人的，将中标项目肢解后分别转让给她人的，违背规定将中
11、标项目的部分主体、核心性工作分包给她人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十如下的罚款;有违法所得的，并处没收违法所得;可以责令停业整顿;情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。招标人与中标人不按照招标文献和中标人的投标文献签订合同的，或者招标人、中标人签订背离合同实质性内容的合同的，责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十如下的罚款。中标人不履行与招标人签订的合同的，履约保证金不予退还，给招标人导致的损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以补偿;没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承当补偿责任。由于国内法律对于政府采购合同的性
12、质已有明确的定位，即属于民事合同。根据国内立法法的规定，特别法优于一般法，新法优于旧法;特别法没有规定的，合用一般法;新法没有规定的，合用旧法。国内招标投标法和政府采购法颁布时间都晚于合同法，而招标投标法则早于政府采购法，国内合同法相对于前两部法律，为一般法。国内招标投标法和政府采购法有关要约承诺的规定、民事责任、行政责任等方面规定，都不同于国内合同法，前述已经分析过，因此应当优先合用于特别法的规定，但特别法没有规定的，应当合用国内合同法的规定。国内政府采购法在拟定政府采购合同为民事合同的前提下，对政府采购合同合用法律问题进行了概括性的原则规定，即采购人与供应商之间在政府采购合同的签订、合同效
13、力、合同履行、合同变更、合同终结、违约责任等方面，必须按照合同法的规定执行。由于政府采购资金属于财政性资金，采购的目的是为了公共事务，政府采购还具有维护公共利益、加强财政支出管理、克制腐败等功能，因此，政府采购合同又不完全等同于一般的民事合同。因此，政府采购法在明确合用国内合同法的前提下，对政府采购合同签订、效力、变更、终结等有关特殊问题作出了必要的规定。对于中标、成交告知书发出后，采购主体或者中标、成交供应商不执行相应义务的，前者应当承当行政法律责任和缔约过错的民事责任或者侵权的民事责任，后者必须承当缔约过错民事责任或者侵权的民事责任在采购主体或者供应商不执行中标、成交告知书发出后的义务，必
14、须会侵害相对方的信赖利益和一定的财产权。相对方的损害事实和违法行为人的过错，事实上是存在缔约过错的民事责任和侵权民事责任的竞合。选择诉讼祈求时，应当根据所掌握的证据材料、有关法律规定，不同的个案采用不同的方式为宜。受害人可以根据国内合同法的规定提出缔约过错民事责任补偿，也可以援引国内民法通则有关侵权的法律规定来主张自己的财产权利和其他关联合法权益。如果提出民事侵权诉讼，需要符合民法有关一般侵权的四个构成要件：即要有损害事实、加害人的行为违法，损害事实与违法行为之间有着直接的因果关系、违法行为人主观上存在着故意或者过错的过错。由于侵权诉讼，取证和举证方面有一定的难度。因此，笔者觉得，还是从缔约过
15、错责任来主张更为稳妥有效。缔约过错责任，是指当事人在签订合同过程中，因违背诚实信用原则，导致合同不成立，给对方导致损失时所应承当的民事责任。缔约当事人因签订合同而互相接触磋商，至合同有效成立之前，双方当事人应当遵循诚实信用原则。国内合同法第四十二条、第四十三条确立了缔约过错责任制度。缔约过错责任应当具有一般民事责任的构成要件：其一，行为人实行了违背契约阶段所负的义务。在缔约阶段，通过政府采购活动，确立了当事人为缔结契约而进入到一种特殊的关系即信赖关系。双方在采购方式和采购程序中的各个环节都应遵守诚实信用原则，若当事人一方背离了这一基本义务，破坏了正常缔约关系，就构成了缔约过错责任。其二，必须导
16、致对方信赖利益的损失。缔约过错行为破坏了契约关系，因此而引起的损害是指相对人因信赖政府采购合同会有效成立却由于合同最后不成立或无效而受到的利益损失，即信赖利益损失。但这种信赖利益必须是基于合理的信赖而产生的利益，即在缔约阶段由于一方的行为已使另一方足以相信政府采购合同能成立或生效。其三，行为人必须有主观过错。当事人在缔约阶段实行违背契约义务的行为是处在故意或过错。无论是故意还是过错，对政府采购合同最后不能成立或被确认无效或被撤销负有过错，就应当承当缔约过错民事责任。并且责任的大小与过错的形式没有任何关系，这是由于缔约过错责任已导致她人信赖利益损失为承当责任的条件，其落脚点在于行为的最后成果，而非行为的自身。其四，行为人的缔约过错行为与相对人的信赖利益损失之间具有法律上的因果关系。即相对方的信赖利益损失是由行为人的缔约过错行为导致的，而不是其她行为导致的。缔约过错责任的补偿范畴应为信赖利益的损失。其损失涉及直接
