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1、 毕 业 设 计 (论 文)浅谈国际技术转让合同中的限制性商业条款 摘 要 限制性商业条款(Restrictive Business Clauses )也称限制性条款，目前国际上对其还没有统一、明确的定义，主要是发达国家与发展中国家之间存在分歧。本文从国际技术转让合同中的限制性条款的含义入手，分析了限制性条款的产生原因与危害得出必须管制限制性条款的结论。在此基础上分析了限制性商业条款的法律管制，并从国际和国内出发，在介绍了限制性条款的有关国际立法后又从几个方面对我国的国内立法进行了比较分析，使对限制性条款的立法现状及不足之处都清晰的呈现出来，并落脚于我国的实际。 结合限制性商业条款在我国的相关
2、实践，分析问题，并提出完善我国有关涉外技术转让限制性商业行为的建议。限制性条款的存在阻碍了国际技术贸易的正常发展极大地损害了作为技术引进方的发展中国家的利益。我国也深受其害。限制性条款是知识产权滥用的一种形式。我国近年来不断提高知识产权的保护标准，对其限制不足。这不利于大量引进技术的我国的当事人，不利于我国技术的发展。因此，研究国际技术贸易合同中的限制性条款有其现实意义。、关键词：限制性商业条款；法律管制；实践；建议目 录绪 论1第一章 国际技术贸易合同中的限制性商业条款2限制性商业条款的含义2限制性条款的产生原因与危害2限制性条款的典型表现3第二章 限制性商业条款的法律管制4国际法管制4我国
3、相关法律管制5第三章 国际技术贸易中限制性条款的国内实践6立法模式6评审规则6管理措施6第四章 完善我国有关涉外技术转让限制性商业行为的建议8完善有关限制性商业行为的法律规范84.2加强执法协调，避免权利滥用8增改相关原则性规定8结 论10参考文献11致 谢12绪 论二战以来，国际技术贸易发展迅速，增长速度远远超过一般商品贸易。据联合国的有关资料估计，在20世纪60年代中期，全世界技术贸易成交额仅为27亿美元，到70年代中期增至110亿美元到80年代中期已增至400-500亿美元，进入90年代以后，则超过1000亿美元。技术成为国际贸易中的重要标的并成为竞争中的焦点。在国际技术转让的激烈竞争中
4、，为了追求最大的经济利益，技术转让方总是凭借其经济、技术的优势，利用技术引进方急于引进先进技术提高经济效益的心理，在合同中提出种种约束性条件，以达到其垄断技术或约束竞争的目的。这种约束受让方行为的条款就称之为限制性条款。这些限制性条款的存在阻碍了国际技术贸易的正常发展，破坏了国际技术贸易秩序，极大地损害了作为技术引进方的发展中国家的利益。我国作为技术相对落后的发展中国家在技术贸易中主要处于技术引进方的地位深受技术贸易合同中限制性条款的危害。我国在加入WTO后，把重点放在了知识产权的保护方面，不断地提高知识产权的保护标准，对构成知识产权滥用的一个很重要的问题限制性条款的问题却规定较少，对权利的限
5、制不足。但是，发达国家仍不断地指责我国的知识产权保护不够完善，而对限制性条款的问题只字不提。这也从另一个方面说明了我国的这种状况对于大量向我国输入技术的发达国家是有利的。如果我们自己不关注和完善这方面的立法和执法，对我国技术受让方是很不利的。因此，研究国际技术贸易合同中限制性条款有其现实意义。本文首先介绍了限制性条款的有关理论问题，然后介绍了国际社会的努力成果，接着对限制性条款的有关国内立法从几个方面进行了分析，最后落脚在我国的国内实践和完善建议上。 第一章 国际技术贸易合同中的限制性商业条款限制性商业条款的含义限制性商业条款(Restrictive Business Clauses )也称限
6、制性条款，目前国际上对其还没有统一、明确的定义，主要是发达国家与发展中国家之间存在分歧。发达国家认为凡是在国际许可合同中出现的构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的条款都属于限制性商业条款。发展中国家则认为不仅构成或导致市场垄断、妨碍自由竞争的条款属于限制性商业条款，有些条款虽然不一定导致垄断、削弱竞争，但显然不利于技术接受方经济、技术发展的也应属于限制性条款。限制性条款的产生原因与危害限制性条款产生的主要原因其一，限制性条款产生于国际技术贸易本身固有的特点。国际技术贸易不同于一般的商品贸易，其主体本身就是有竞争关系的同行交易的对象一般也只是技术使用权而非所有权。国际技术贸易合同双方当事人之间是既
7、合作又竞争的关系。技术转让方在转让技术的同时势必须让出部分市场。技术引进方也就是其潜在的竞争者。这种竞争关系必然促使当事人在合同中设法加入种种限制性条款。 其二限制性条款产生于技术贸易对象的独占性。国际技术贸易的对象是专利、版权、商标、非专利技术等，专利权人、著作权人、商标权人都享有合法的独占权或垄断权，技术秘密的所有人在技术不泄密的情况下，在事实上也享有一定的独占权。有权利就有可能被滥用权利人可能利用自己的独占地位，把种种不合理的限制强加于技术贸易合同的对方当事人。其三限制性条款产生于追求利益最大化的动机。作为一种交易行为，国际技术贸易必然伴随着利益和风险。技术转让方自然是竭力趋利避害。在国
8、际技术贸易合同中加入限制性条款通常是转让方谋求利益最大化和风险最小化的手段。对于技术转让方而言，其主要风险为，失去对利用的控制、失去与顾客的联系、失去发展激励、失去新的商业机会、收益上对他人的依赖、被盗用的危险、失去技术的优势、失去公众认知等。其主要利益在于无需自己实施有关技术就可能收回成本、减少因为过早更新技术和设备而给企业带来的损失、利用被许可方相对廉价的原料或劳动力成本，来增加产品竞争力、扩大和巩固本企业在国际上的有形商品市场等。转让方基于趋利避害的考虑一般会在合同中加入某些相应的限制性条款。限制性条款的危害首先，限制性条款弱化技术间竞争，即多个当事人间使用的技术具有竞争性情形下的竞争。
9、如基于可替代性技术而进行许可或生产的企业之间的竞争。在互惠义务下比如交叉许可中当事人要求互相提供未来改进的技术，实际上使当事人一方难以对于另一方取得技术领先。这种互惠要求限制了当事人在创新方面的竞争。限制性条款也可能通过创设障碍，阻止第三方进入市场而影响技术间竞争。其次，限制性条款弱化技术内竞争，即基于同一技术进行生产的企业之间的竞争。如对被许可人进行地域限制、阻止多个被许可人之间互相销售，这会阻止他们之间的竞争。而且弱化技术内竞争的许可协议也可能便利技术拥有者之间的共谋行为，或通过提高市场进入障碍而弱化技术间竞争。第三，限制性条款对于像我国这样的发展中国家的危害性更大。限制性条款妨碍了公平竞
10、争，对技术引进方所在国家的经济发展造成不利影响。由于发展中国家技术发展水平较为落后，国际技术贸易合同中的技术引进方多为发展中国家的企业，所以限制性条款尤其对发展中国家的经济发展造成不利影响。限制性条款的典型表现尽管各国对限制性商业条款进行法律调整和规制的态度是一致的，但对限制性条款的范围规定却不尽相同。在联合国技术转让行动守则会议上，广大发展中国家将他们在引进技术时遇到的技术许可方施加的具有普遍性的20种限制性条款提交大会审议，经反复磋商，基本达成一致的有14项：（1)单方面的回授条款；（2）对效力异议条款；（3)独家经营条款；（4)对研究的限制条款；（5)对受方使用人员的限制条款；（6）限定
11、价格条款；（7)对技术更改的限制；（8)包销协定和独家代理协定；(9)搭买条款；(10)出口限制；（11)供方垄断性安排；（12)对宣传的限制；（13)工业产权期满后的付款和其他义务；（14)在寄宿转让合同期满后的限制。第二章 限制性商业条款的法律管制国际法管制区域性国际条约1、罗马条约关于限制性商业条款的规定罗马公约禁止限制和妨害竞争、滥用市场优势、谋图市场垄断等限制性商业做法主要有（1)直接或间接地限制购买或出售价格或其他交易条件的做法；（2)限制或控制生产、销售、开发技术或投资的做法；（3)分割市场或供应来源的做法；（4)在相同的交易中，对不同的交易方采取歧视性的不同交易条件；（5）迫使
12、对方接受与该交易毫无联系的条件和要求，并作为签订合同的条件。根据欧共体协定第85条及共同体理事会第17号条例、第27号条例的规定，所有会损害成员国之间贸易及其在影响共同市场内阻止、限制和破坏竞争的协议和决定都被确定为是无效的，并且各种技术协议要向共同体委员会申报，予以审查。2、卡塔赫纳协定中关于限制性条款的规定卡塔赫纳协定列举了8种限制性商业做法和其他类似的限制性规定：（1)规定受方必须从供方指定来源购买机器设备、中间产品、原材料或其他技术或长期雇佣供方指定的人员；（2)限制受方技术产品的销售价格的；（3）限制受方使用技术的范围或产品结构和产量者；（4)供方享有全部或部分购买受方产品的优先权的
13、；（5)限制受方采用具有竞争性的技术；（6)受方应将其对转让的技术改进或发明给予供方的条款即回授条款；（7)迫使受让方对未实施的专利支付使用的；（8）禁止或限制出口者；(9)其他类似的限制性规定。世界性国际公约1948年的哈瓦那宪章首次对国际许可协议中的“限制性商业措施”作了专门规定。宪章第46-52条规定了包括磋商程序、调查程序、限制性商业措施、成员的义务、合作救济制度、国内措施等在内的限制性商业行为规则。宪章第50条规定“各成员方应按其宪章或法律制度和经济组织的规定，采取一切可能措施，以保证在其所辖区域内，不从事（限制性商业措施）并协助国际贸易组织制止这类措施”。1980年4月22日，联合
14、国限制性商业惯例问题会议通过了一套多边协议的控制限制性商业惯例的公平原则和规则，明确了“限制性商业惯例会对国际贸易，特别是对发展中国家的国际贸易及其经济发展可造成不利影响；示范法有助于达到建立新的国际经济秋序的消除不利于国际贸易的限制性商业惯例的目标；确保限制性商业惯例不妨碍或取消因降低不利于国际贸易，特别是不利于发展中国家贸易和发展的关税和非关税壁垒而应获得的利益。”TRIPS协议也对国际间在技术转让限制性商业条款的恶滥用作了相关规定。1、TRIPS协议采用的是发达国家主张的“竞争”标准而非发展中国家的“发展”标准。这点体现在协定第二部分第八节的标题是“Anti-competitive pr
15、actices in contractual licenses”以及第40条中“承认限制竞争”的规定。2、TRIPS在具体认定限制条款时采用的是“合理规则”，协议第40条第2款授权“成员可以在立法中明文规定，对相关市场的竞争具有不利影响的许可行为或条件，在特定情况下可能构成滥用知识产权行为。”这就增加了限制性条款认定上的不确定性，有利于处于强势地位的发达国家。3、TRIPS规定了成员国在采取行动管制限制性条款时负有磋商的义务。协议授权其成员在与本协议不相抵触的情况下，可以根据其国内法采取适当的措施防止或控制限制条款，但同时强调在一成员有理由相信属于另一成员的国民或在其国内有住所的知识产权持有人违反该国关于管制限制性条款的法律，准备依法采取行动时，应当与该成员进行磋商。这就使发达国家干预发展中国家管制限制性条款合法化。可见，今后发达国家与发展中国家在限制性条款的管制问题上还将存在着激烈的争议。我国相关法律管制我国最早涉及技术转让的法规是1983年发布的中外合资经营企业法实施条例，它规定合营企业订立的技术转让协议应当经企业主管部门审查同意，并报审批机构批准，同时必须符合七个要件，2001年修改后的中外合资经营企业法实施条例除删除了“经主管部门审查同意”外仍沿用原来的规定。标志着我国对技术转让管制进入成
