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1、此资料由网络收集而来，如有侵权请告知上传者马上删除。资料共共享，我们负责传递学问。赠与人的任意撤销权附条件的赠与合同赠与人的任意撤销权合同法第186 条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。”“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”合同法第189 条规定：“因赠与人有意或重大过失致使赠与的财产毁损、灭失的，赠与人应当担当损害赔偿责任。”如依条文之文意而为体系解释，则仅第186 条第2款可适用于第186条规定的情形，其他的赠与在实际上生怕将无适用该条的可能，即第189条在很多状况下将成为一纸空文。 此一问题可从以下几种状况来分析。第一
2、种情形，假设在赠与人尚未将赠与财产的权利转移之前，赠与人因有意或重大过失致使赠与物毁损、灭失的， 如依合同法第189条规定，赠与人似应就此担当损害赔偿责任。然而在受赠人依此恳求赠与人担当损害赠偿责任时，由于依合同法第186条第1款的规定，在将赠与财产的权利转移之前，赠与人可以撤销赠与。因此赠与人此时完全可以以此条规定为依据撤销原有之赠与。而合同一经撤销，受赠人之合同上恳求权即不复存在，因此无法恳求赠与财产毁损、灭失之损害赔偿。而在赠与人撤销赠与之前，该财产为赠与人自己的财产;在其撤销赠与之后，由于赠与财产之权利并未转移，因此已毁损之财产仍为其自己之财产。赠与人对自己的财产有处分权，因此如因自己
3、之有意、过失致其毁损的，自然不必向他人担当责任。受赠人此时仍无损害赔偿恳求权。所以，在实际上只有赠与人自己在此状况下不行使撤销权的，受赠人才有可能行使损害赔偿恳求权，但也不过为一种可能性而已，由于赠与人任意撤销权之行使并无时间上的限制，仍可随时行使之。因此在第一种情形下，第189条将在实际上落空。其次种情形，假设赠与财产的权利转移之后，始因赠与人有意或重大过失致使赠与财产毁损灭失。此时赠与财产之权利已经转移，赠与人之合同义务亦随之毁灭，该财产已归受赠人，成为受赠人之财产，如此时因赠与人之有意或重大过失致使该财产毁损、灭失的，属于有意或重大过失损害他人财产，属于侵权无疑。然而衡诸立法本意，并无在
4、此规定赠与人侵权责任的意图和必要。由于对于他人财产之侵害非但有意及重大过失，即一般过失亦构成侵权行为，得向受侵害人负侵权损害赔偿责任。而侵权责任应依民法通则的有关规定作为其恳求权之规范基础，而不应在合同法，尤其是其中的赠与合同一章中作特殊规定。而且此处要求赠与人仅应就其有意或重大过失造成之损害负责，而未说明对一般过失造成的损害负责，可见并无适用一般侵权行为法的意图。因此，合同法第189 条的立法意图应当不是在此处规定赠与人的侵权责任，故此时无第189条的适用余地。第三种情形，赠与财产的权利在转移过程中。因赠与人在赠与财产的权利转移之前均可行使任意撤销权，因此，只要赠与财产的权利尚未转移，应认为
5、赠与人仍可撤销之。故此时如因赠与人之有意、重大过失造成赠与财产毁损、灭失的，与第一种情形无异，难适用第189条。由此可见，前述立法在如下两方面存在不符合立法意图之处：其一，由于赠与人任意撤销权的行使范围、期间等均无限制，致使除合同法第186条第2款以外的赠与合同，不问情由均可被任意撤销，从而使受赠人对赠与财产因赠与人之有意或重大过失而到毁损、灭失时，实际上无法恳求损害赔偿，使其在大多数状况下成为一纸空文。其二，由于赠与人任意撤销权的行使毫无限制，使得受赠人不仅在前述状况下无损害赔偿恳求权，而且使得受赠人在为接受赠与而作了预备之后，因赠与人撤销赠与而使其患病的损失，由于赠与人行使任意撤销权为行使
6、法律赐予之权利，其行为可以排解违法性，从而使得受赠人的这种损失无从得到补偿。如受赠人为接受赠与人赠与之汽车，修建了一座车库，其后赠与人撤销赠与使受赠人徒耗金钱、时间和人力，从而患病损失的，如仅对合同法前述条文作纯粹之文意解释，则受赠人的损失将无从得到补偿。由此可见，合同法第186条第1款规定的赠与人任意撤销权之范围失之过宽。实际上合同法关于赠与人任意撤销权之规范目的，无非是考虑因受赠人系纯获得利益，因此需要适当减轻赠与人之合同义务，故此赐予赠与人法定撤销权(合同法第192、193条)、赠与履行拒绝权(合同法第196条)及赠与人之任意撤销权等。 但规范之目的又并不在于使受赠人之期盼和信任因此而毫
7、无保障，而仅是相对平衡双方利益。故此前述二种赠与人任意撤销权之行使毫无限制的情形，可以认为是在法体系上存在影响法律功能，且违反立法意图之不完全性，即有法律漏洞存在(注：参见梁慧星：民法解释学，251页， 中国政法高校出版社，1995;另参见杨仁寿前引书142页以下。)。 为补充这一法律漏洞，在此需要对第186条第1款作目的性限缩之解释，将前述两种不宜于赐予赠与人任意撤销权的情形，排解于该条款文意之外。依合同法第6条：“当事人行使权利、 履行义务应当遵循恳切信用原则。”在第一种情形中，赠与人在赠与财产毁损、灭失之前，未行使其任意撤销权，于损害发生之后方才行使的，可以认为是专以躲避损害赔偿责任为目
8、的之权利滥用。此权利之滥用有悖于前述恳切信用原则，故应排解于法条文意之外，使赠与人在此时不得行使这一权利。在其次情形中，赠与人之任意撤销权既然为法律所赐予，其行使即为符合法律要求之权利行使，可以排解违法性，故而其行使一般无须负担责任。然而在受赠人出于恳切信用而作了接受赠与之预备之后，赠与人如任意撤销合同，则必将使受赠人之信任受到损害，如前述汽车赠与之例。在此状况下赠与人撤销合同将给受赠人造成损失，明显不符合恳切信用原则，有背于立法之规范意图。因此，在此应对赠与人撤销权行使之效力加以限制，即赠与人在此时原则上虽亦可行使其撤销权，但此权利之行使不能完全排解其责任，对因行使任意撤销权而给受赠人造成的损失，依缔约上过失责任为基础，赠与人仍应担当相应的损害赔偿责任。当然，前述两种情形对赠与人任意撤销权作目的性限缩的作法，只不过是在恳切信用原则的指导之下，作两种类型化之处理。实际中可能还会有些情形尚未归纳出来，仍有待于以恳切信用原则为指导渐渐类型化。但是，笔者以为这只不过是权宜之计，消退漏洞的最好方法还应当是在将来民法典的制定过程中，对前述种种不合理之处加以修正，以削减法律漏洞的存在。3
