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1、 非法经营额的概念是什么？它与常说的销售金额、非法所得是一回事吗？在计算时应该按照何种标准？非法经营额的概念及其意义非法经营额是行政执法特别是商标专用权保护中一个十分重要的概念。首先，它是实施行政处罚的重要基础，行政处罚的罚款额度是在非法经营额的基础上作出的；其次，它是确定罪与非罪即追究侵权人行政责任或刑事责任的重要依据，也是判定侵权情节是否严重或特别严重的具体标准；再次，它也是追究侵权人的民事责任特别是确定赔偿额的必要条件。关于非法经营额的概念，法律法规或研究著作中鲜有明确的定义，对其理解和掌握不管是在理论还是实务中偏差都比较大，特别是在司法和行政执法实践中，由于此概念的不明确甚至歧义，造成
2、了一定程度上的混乱，影响了执法公正，降低了执法效果。笔者认为，非法经营额应指商标侵权人生产、销售或提供侵权便利如仓储、运输、邮寄、隐匿的侵犯他人注册商标专用权的商品的价值。非法经营额与销售金额、非法所得等概念的区别。（1）一般来说，销售金额与销售收入、案值同义，其中案值这一概念既不是专业的法律用语，也不是行政执法的规范用语，只是一种历史形成的习惯用语，行政或司法文书中不应当出现这样的概念。非法经营额与销售金额相比，首先是概念不同，销售金额指侵权人销售侵权商品所获得的经济数额，包括成本和纯利润；而非法经营额的定义如上所述。其次是范围不同，销售金额指侵权人销售侵权商品所获得的全部金额；而非法经营额
3、除销售环节外，商标侵权人生产或提供侵权便利如仓储、运输、邮寄、隐匿的侵犯他人注册商标专用权的商品的价值均包含在内。（2）非法所得也叫违法所得，与非法收入、非法获利同义。非法经营额与非法所得相比，首先是概念不同，非法所得是指侵权人生产或经销侵权商品所获得的纯利润；其次是计算方法不同，生产成本与销售价或销售价与进价之差即为非法所得。另外，关于非法经营额与销售金额、非法所得在侵权构成方面的区别，非法经营额是商标侵权的必要条件，销售金额、非法所得却非商标侵权的必要条件，换言之，只要侵权人构成商标侵权行为就一定有非法经营额，但未必有销售金额或非法所得。非法经营额的计算标准和方法应统一由于对非法经营额的概
4、念理解的不一致导致其计算标准主要有3种观点，即分别有以真品价、侵权物品销售价、假货成本价计算3种标准。下面比较一下这3种计算标准各自的特点：首先，立足点不同，以假货成本价计算的标准，仅仅考虑到权利人的已失利益；以侵权物品销售价计算的标准考虑到了权利人的已失利益，也考虑到了侵权人的既得利益；而以真品价计算的标准不仅考虑到对权利人造成的有形损失而且考虑到无形损失，其中有形损失既包括权利人的已失利益，还包括权利人的应得利益，无形损失则指权利人的注册商标价值的贬损和信誉度的降低。其次，从数额高低来看，以真品价计算出的非法经营额肯定高于以侵权物品销售价计算出的非法经营额，同样，以侵权物品销售价计算出的非
5、法经营额肯定高于以假货成本价计算出的非法经营额。因此，按照3种不同标准计算出的非法经营额所得出的处罚结果或刑事责任后果也会大相径庭。那么，在当前商标权保护中应当采取哪种标准呢？毫无疑问，以假货成本价计算的标准肯定不可取；以侵权物品销售价计算的标准是一种折中的选择，所以它为大多数人所接受（最新的关于知识产权犯罪的司法解释同样采取了这一标准），但它是一种比较符合实际却难以根除侵权痼疾的策略，所以它常常为权利人力主抛弃。采取这种计算标准的负面影响至少有两点：一是这种计算方法客观上使侵权人降低了生产和销售成本，致使产品质量低劣或粗制滥造，从而既损害消费者的切身利益和消费安全，也严重损害权利人的商标声誉
6、；二是即使侵权人不降低生产和销售成本，而是通过营销策略如超低价销售、销售渠道如占据中低消费群体等途径千方百计排挤权利人的市场，同样可以获得丰厚的利润，这同样损害权利人的利益和消费者的知情权。以真品价为计算标准至少有3个优点：一是有利于震慑侵权人，加大惩治侵权的力度；二是通过打击违法犯罪，有利于保障全社会的消费安全；三是计算方法简单、明确，执法风险小，效率高。笔者认为，知识产权违法犯罪已经成为越来越严重且普遍的社会经济问题，已经成为建设完善的市场经济体制的障碍之一。常规性的日常查处行动和运动式的专项行动见效均不够显著，巨额利润诱惑已经远远超过行政处罚的威慑和打击，处罚违法违法再处罚的怪圈周而复始
7、。为了走出知识产权保护的怪圈，彻底（至少在更大程度上）净化经济环境，以立法的方式采用此计算标准已经是当务之急。如果按照笔者主张的非法经营额以真品价为计算标准，则非法经营额的计算方法则比较清楚了，即在商标侵权案件中，非法经营额应为与侵权人所生产或销售（包括已销售的及库存商品）的全部侵权商品等量的正品的价值。如何理解“非法经营额无法计算”问题商标法实施条例第五十二条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。那么此处的“非法经营额无法计算”应如何理解呢？在一些商标侵权案件中，一些侵权人通常采取不开据进货、售货单据，不留进货、售货记录，库房存货与销售现场分离，在销
8、售现场仅摆放几份侵权商品样品等手段，隐瞒侵权真实情况，给行政执法设置障碍，试图规避法律、逃避打击。因此，简单来说，非法经营额无法计算适用于侵权人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息包括单据、记录、供货人等，商标行政执法机关又无法查明其非法经营额的情况。由于“非法经营额无法计算”的概念太抽象，在实际执法中较难以掌握，因此，在理解和适用这一概念时应做到以下几点：一是对于涉嫌侵权人不提供或未如实、有效提供可据以查证其非法经营额的信息不能一概而论判定其属于非法经营额无法计算的情形，应结合其他情况予以综合考虑，如涉嫌侵权人是不是有过侵权或屡次侵权的记录，或者从产品的上位供货商、下位销售商
9、或代理商证明其有生产、销售侵权商品的事实；二是商标法实施条例第五十二条赋予了行政执法机关一定的自由裁量权，但在案件查处过程中，仍然应周密调查、严格取证，尽量查实涉嫌侵权人的非法经营额的信息，不要轻易判定其非法经营额无法计算；三是在案件查处过程中，只要行政处罚决定还没有作出，非法经营额的信息什么时候发现什么时候采用，如先前准备按照非法经营额无法计算作出处理，而在处理过程中发现新的信息和情况，仍然要按照非法经营额可以计算的结果作出处理决定。如何处理屡次侵权案件中的非法经营额问题屡次侵权是指同一商标侵权人被行政执法机关给予一次处罚后又继续进行侵犯他人注册商标专用权的行为。屡次侵权的构成条件是：侵权主
10、体是同一商标侵权人，侵权对象是特定或不特定的一个或多个被侵权人，从侵权次数来看是两次或两次以上，从侵权结果上来看是至少被执法机关查处过一次。关于屡次侵权与刑事责任追究问题。首先，根据有关知识产权的司法解释规定，假冒他人注册商标只有非法经营额达到一定数量才能追究侵权人的刑事责任，但司法解释同时还规定，非法经营额虽未达到该标准，但侵权人受到过两次以上行政处理或刑事处罚又假冒他人注册商标的，仍然可以追究其刑事责任。由此我们可以得出这样的初步结论，即在考虑侵权人的犯罪情节时，一般来说达到一定数额的非法经营额是侵权人情节严重的标准之一，但如果行为人具有两次以上假冒他人注册商标行为，而且累计数额较大，仍然
11、视为情节严重，在这里每次侵权的非法经营额的数量和多少对于确定侵权人的刑事责任仍然具有实质意义，当然有学者和相当一部分权利人则主张，对于实施多次侵权行为的，不管每次侵权的非法经营额或累计金额多寡，均应当追究其刑事责任。关于屡次侵权中的非法经营额能否累计计算的问题，按照有关法律规定，对屡次侵犯他人注册商标专用权行为人，只要未经处理的，其非法经营额均应累计计算。构成知识产权犯罪的非法经营额的标准不应区分个人和单位关于商标执法的一些法律法规中针对单位和个人的假冒商标犯罪构成曾规定了不同的非法经营额标准，如单位非法经营数额须在50万元以上，个人非法经营数额在10万元以上的，这种规定有明显的不合理之处，在
12、实际执法活动中也难以操作。首先，随着市场经济的迅速发展，经济主体日趋多元化和单体化（个人独资、个人合伙以及个体户），“单位”的概念已经日益弱化和淡化，个人与单位的资产、收益无法界定得十分清楚。其次，区分单位和个人的标准，给侵权行为人以可乘之机，因其可以假单位之名行个人实施侵权行为之实从而逃避法律制裁。我们欣喜地看到，关于知识产权犯罪的最新司法解释已经明确取消了单位和个人的区别。（上） 信息来源:中国工商报-商标世界（2005/03/31）商标侵权案件中对于非法经营额的计算目前，全国工商、公安等执法机关正在按照国务院打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动方案的要求，查处各类侵犯知识产权的大案
13、要案，大力净化市场环境。工商机关在这次专项行动中遇到最多的是商标侵权案件。在查办商标侵权案件时，通常会涉及非法经营额的计算这一问题。根据商标法实施条例第五十二条的规定，对侵犯注册商标专用权的行为，罚款数额为非法经营额3倍以下;非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。此外，向司法机关移送涉嫌构成犯罪的商标侵权案件，关键也是非法经营额的计算。商标法、商标法实施条例及其他法规并未对非法经营额的计算作出具体规定，目前基层执法主要是参照最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(法释200419号)中“非法经营数额”的计算方法。该司法解释第十二条规定，本解释
14、所称 “非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。笔者认为，在执法中参考该解释时，应注意以下几点：1.按照侵权产品的标价计算非法经营额。所谓标价，是指用文字表明商品所值的钱数，是向消费者公布的商品的价格。明码标价有卡片标价、挂牌标价、实物标价等形式，是计算非法经营额的重要依据。生产企业制造的尚未销售的产品，如有标价，可以直
15、接按照标价计算非法经营额。2.如果被查当事人账目清楚、销售记录齐全，应该按照实际销售价格计算。我国价格法第十三条规定，经营者不得在标价之外加价出售商品，不得收取任何未予标明的费用。一般来说，商品的实际销售价格不会高于其标价。如果侵权产品既有标价，又能够查清其实际销售价格，根据公平的原则，应按实际销售价格计算。3.侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。可以由执法人员自行采集被侵权产品的市场中间价格，如向被侵权人调查取证，市场调查、采集数据等;也可以委托县级以上(含县级)政府价格主管部门设立的价格认证中心对涉案物品进行价格鉴定。如果侵权产品的销售数量无法查
16、清，可以认定其非法经营额无法计算。值得注意的是“非法经营额”与“销售金额”的区别。最高人民检察院、公安部关于刑事案件立案追诉标准的规定(二)第七十条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：(一)销售金额在五万元以上的;(二)尚未销售，货值金额在十五万元以上的;(三)销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。”此时非法经营额的含义十分明确，应是已销售金额与尚未销售的货值金额之和。关于收取加工费的商标侵权案件的非法经营额，应按照其制造的侵权产品的全部价值计算。参照刑法“共同犯罪”理论，加工方与委托方一起实施了侵犯注册商标专用权的行为，系共同违法行为人，获取的加工费是“违法所得”，而不是“非法经营额”。根据20
