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1、论我国侵权补充责任法律制度之重构 论我国侵权补充责任法律制度之重构 【内容】我国侵权责任法确立了平安保障和补充责任法律制度，其具有重要的法律价值和实践意义，解决了第三人介入侵权情况下平安保障义务人应当承担何种责任的问题。但就其相互间关系的现行制度设计，是否能真正实现既能标准、促进负有平安保障义务的人履行安保职责，又较好平衡各侵权当事人利益，同时对受害人的合法权益给予充分保障的价值目标和立法目的，笔者持否认观点。笔者认为我国侵权责任法的补充责任制度有进一步深入探讨的必要和余地，本文从平安保障义务理论、法律价值，补充责任理论、法律价值，违反平安保障义务侵权责任与补充侵权责任的关系，补充责任法律适用
2、特征等方面进行探析论证。 【关键词】侵权法平安保障义务补充责任制度重构 司法实践中，消费者在消费过程中人身、财产权益受到第三人侵害;未成年人在学校、幼儿园受到第三人侵害以及其他活动中活动参与人在社会活动中受到第三人侵害等案件层出不穷，司法实践与理论认为现有的侵权责任分类已经不能适应形势的需要，于是在原有的侵权责任类型之外，创设了侵权补充责任这一特殊的侵权责任形态。2023年12月26日通过的中华人民共和国侵权责任法（以下简称侵权责任法）对这一侵权责任形态予以立法确认，成为侵权责任法的亮点之一。但笔者认为，侵权责任法第37条关于第三人侵权时平安保障义务人违反平安保障义务的侵权补充责任以及第40条
3、第三人侵权时幼儿园、学校或者其他教育机构未尽管理职责的补充责任的对规定有悖于侵权责任法关于违反平安保障义务承担侵权责任的立法目的。侵权责任法对特定主体科以必要的平安保障义务，并要求对违反义务造成损害后果的承担侵权责任，其立法目的是促使、标准从事特定活动的特定主体对参与其所组织活动的参与者自觉提供必要的、充分的平安保障措施和环境，以对参与者提供优质效劳。而侵权责任法第37条、40条规定的补充责任，实质上是放任，甚或是鼓励负有平安保障义务的特定主体不尽安保义务，或不善尽安保义务。因为该法规定负有平安保障义务的特定主体在有第三人介入违反平安保障义务侵权时，其承担补充责任，而非第三人承担补充责任，该规
4、定阻碍、阻缺了上述立法目的的实现。笔者以为，在第三人介入违反平安保障义务侵权时，负有平安保障义务的特定主体承担侵权责任，第三人承担补充责任。该制度安排能有效促进负有平安保障义务的特定主体加强开展好特定活动的责任心，自觉履行安保义务，进而尽最大可能地减少甚或杜绝第三人实施侵权行为的时机，从而为特定活动的参与者提供更好的效劳环境，实现特定主体自我管理的良性循环。同时，该制度设计同样甚或更好地能实现对受害人权利救济的最大化的立法目的，更公平合理分配地第三人与违反平安保障义务人之间的责任承担。 就上述观点，本文从平安保障义务理论、法律价值，补充责任理论、法律价值，违反平安保障义务侵权责任与补充侵权责任
5、的关系，补充责任法律适用特征等方面对补充责任法律制度进行进一步探析论证。以期能为侵权责任法有效实施和进一步完善提供参考意见。 一、平安保障义务理论及法律价值 平安保障义务又称为平安注意义务，起源于德国法，在德国民法典诞生之前，德国法中已经有关于营业经营者负有用自己经费设置和维护全部必要设备以尽量保护劳动者的规定。此后，德国民法典又基于对仆婢的保护，规定了平安照顾义务。后来，德国最高法院通过一系列案件审理，扩大了平安义务的适用范围，除适用于由物造成的各种损害以外，同时及于由人造成的损害的责任。德国最高法院审理的著名的亚麻毯案件正式确立了平安保障义务，在该案中德国最高法院以商店存在过失，没有尽到照
6、顾保护义务为由，判决商店应当对妇女和孩子的损害承担损害赔偿责任。但是应当注意的是，受制于德国侵权法的局限，德国最高法院是“用扩大合同关系，即认定存在一个对第三方之利益具有保护性效果的合同的做法来解决这个问题。从这个案件的处理可以看到德国侵权行为法深受罗马法的影响。侵权责任自罗马法起，一直贯彻责任自负的原那么，推行以过错责任为主的责任体例，仅对积极的致害行为进行规制惩罚，要求责任人对其侵权行为承担法律责任，不作为行为原那么上不被认定为侵权行为而不允许受害人提出赔偿。传统的民法理论认为，只有存在法律规定、契约约定和先行危险行为的要求负有作为义务时，行为人才能因负有作为义务不作为而承担侵权责任。但随
7、着社会不断开展，人们之间往来日益密切，社会活动对他人的影响无处不在，这种不作为侵权理论已经逐渐显露出其局限性，不能满足社会生活的现实需求。因为法律规定总存在挂一漏十的情况，而合同约定又相当赖于当事人意志，无从表达社会公共利益的需论我国侵权补充责任法律制度之重构第2页 求。由此，一种新的理论就成为必然。平安保障义务理论正是在这样一个环境下得以孕育并开展。自上述亚麻毯案后，德国法院以判例的形式逐渐开展平安保障义务理论，扩张此前受限的不作为侵权责任。 平安保障义务作为法定义务确实立，是法律综合考量了在调整商业活动秩序中这种义务的社会经济价值和道德需求的结果，亦是法的社会调整及管理功能和社会利益衡量原
8、那么的必然要求。它的法律价值在于有利于促进商品、效劳领域在平安保障方面加强管理，以更加人性化的效劳表达对人的照顾和尊重。 二、侵权补充责任理论及法律价值 关于补充责任的概念，国外立法未见相应的提法，在我国立法上也一直未有表达，虽然有学者从我国立法的角度梳理了补充责任在我国侵权行为法的沿革，认为补充责任在我国立法上早已表达并具有一定的法律传统，但更符合实际的说法是，“补充责任首先是90年代以来，由法官针对股东出资不实等情况在实践中总结出来的，进而在审判实务中得到广泛推行，该名称也是由法官在判决中创设，并在司法解释得到确认。侵权补充责任制度正是实践借鉴了民法补充责任制度，推动学说和立法开展的一个典
9、型，是我国司法实践的一个创新。由此，侵权补充责任成为侵权责任法领域中新的责任类型，该法律制度为我国侵权责任法正式确认。虽然我国在立法上已经充分肯定了侵权补充责任制度，但是由于对补充责任制度研究较为薄弱，尤其是对补充责任制度的理论根底更是鲜有深入论述，仍未见通说，学者对此问题是各有主张，大体上有如下几种：不真正连带责任说，广义的共同责任说，广义的请求权竞合说，民事责任论。 关于补充责任的概念，目前民法学界众说纷纭、观点不一。有学者认为，补充责任是指在责任人的财产缺乏以承担其应负的民事责任时，由有关的人对缺乏局部依法予以补充的责任。有学者认为，补充责任属于不真正连带责任或称不真正连带债务中的一种，
10、是指多数行为人就基于不同发生原因而产生的同一给付内容的数个责任，各个负担全部履行义务，并因行为人之一的履行行为而使全体行为人的责任均归于消灭的侵权责任形态。还有学者认为，补充责任的含义是在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，补充责任人不承担责任；只有在加害人无法确定时，由补充责任人承担全部责任；如果能够确认加害人，但加害人或者对损害负有赔偿责任的人的资力缺乏以承担全部责任时，那么先由加害人或者对损害负有赔偿责任的人尽力承担责任，剩余局部由负有补充责任的人承担。因此，责任人和补足人在责任顺序上是有差异的。在承担了补充责任之后，补充责任人获得对加害人或者其他赔偿义务人的追偿权。
11、尽管学者们在补充责任的含义界定上存在不同观点，但还是根本上形成了以下共识，即补充责任具有以下几个特征：（1）两个或两个以上的行为人基于不同的原因造成了同一损害结果，且各行为人不构成具有意思联络的共同侵权。（2）受害人对多个行为人具有请求权，并因一个请求权得到满足而使其他行为人的债务归于消灭。（3）补充责任的承担具有顺位性，即只有在请求第一责任人承担不能时，方可请求第二责任人承担责任。 补充责任的法律价值在于，其不仅保障受害人的合法权利得到充分的救济，更在于使侵权责任在直接实施加害行为的第三人与违反平安保障义务的人之间实现更为公平的分配，一方面加强负有平安保障义务的人履行对他人的人身平安给予必要
12、照顾和保障义务的自觉性，同时保存对第三人侵权行为进行制裁的空间。 三、违反平安保障义务侵权责任与补充侵权责任的关系 在侵权责任法的框架下，补充责任适用的前提条件是负有平安保障义务的人违反平安保障义务造成他人损害，依法应承担侵权责任；根底条件是第三人的加害行为介入违反平安保障义务的侵权行为；启动条件是第一赔偿主体存在不能赔偿或赔偿缺乏等情形；因果关系条件是违反平安保障义务行为是第三人实施侵权行为的必要条件。 为进一步厘清违反平安保障义务侵权责任与补充侵权责任的关系，需界定违反平安保障义务行为与介入的第三人侵权行为之间的关系。笔者认为，违反平安保障义务行为的表现形式包括但不限于第三人介入实施的侵权
13、行为，如还包括负有平安保障义务人自身原因发生的违反平安保障义务的侵权行为，换言之，第三人介入实施的侵权行为是负有平安保障义务的人违反其平安保障义务的具体表现情形之一，即是通过他人能够实施积极的加害行为来表达和佐证负有平安保障义务的人未履行必要保障义务，即违反了平安保障义务。违反平安保障义务的侵权行为是第三人介入实施的侵权行为的必要条件。假设第三人能够实施侵权行为与负有平安保障义务的人违反平安保障义务无相关性，那么无适用补充侵权责任的理由，由第三人承担侵权责任即可。假设第三人能够实施侵权行为的原因之一是负有平安保障义务的人违反平安保障义务所致，即符适宜用补充侵权责任的要件。 但究竟谁是第一责任人
14、，谁承担补充责任。笔者认为，负有平安保障义务的人是第一责任人，介入侵权的第三人承担补充责任，且是终局责任，不能就承担的责任向负有平安保障义务的人追偿。理由：一是第三人介入实施的侵权行为本身就是负有平安保障义务的人违反平安保障义务的具体表现；二是因为负有平安保障义务的人违反了平安保障义务才使第三人获得介入实施侵权的时机，即为第三人实施侵权提供了必要条件，相对于第三人的直接侵权行为，负有平安保障义务人消极的不作为行为对受害人造成损害负有首要过错、重大过错；三是消极的侵权行为不必然比积极的侵权行为所造成损害轻，消极侵权行为人的主观过错也未必小于积极侵权行为人主观过错，有的情形下，那么反之；四是第三人
15、的侵权与负有平安保障义务人的不作为侵权是各自独立的侵权行为，均构成侵权赔偿责任的法定要件，只不过相对于受害人而言形成侵权请求权竞合，即第三人一个侵权行为造成受害人损害，结果构成两个侵权行为（违反平安保障义务的侵权行为和第三人的直接侵权行为），两种侵权责任（违反平安保障义务的消极侵权责任与积极加害侵权责任）；五是违反平安保障义务的人与第三人对造成受害人的损害均负有全部赔偿义务，仅在赔偿顺序上有先后之别。之所以存在顺位差异，主要是规制负有平安保障义务的人在从事特定活动时必须依法履行平安保障职责，以最大可能防止或减轻不必要的侵权行为发生，继而造成众多特定或不特定的社会活动参与者受到人身或财产损害。社
16、会生活中，第三人之所以能介入实施侵权行为，往往就是因为负有平安保障义务的人未依法履行安保职责所致。只要负有平安保障义务的人自觉积极履行其安保职责，第三人介入侵权的概率必然明显降低，甚或根本杜绝。如此，侵权责任法关于平安保障义务制度设计的目的及立法价值方能真正实现。六是负有平安保障义务的主体是通常是特定的社会组织，其赔偿责任能力较自然人强；实施侵权行为的第三人往往是自然人，其赔偿能力往往不及社会组织，对受害人的保护不能提供足够的保障。 四、补充责任法律适用中的有关问题 （一）诉讼程序方面问题 在第三人介入违反平安保障义务侵权时，受害人如何主张其权利救济。在以往的司法实践中受害人通常采取以下方式寻求救济： 1、受害人直接起诉第一责任人承担责任； 2、受害人直接起诉补充责任人承担责任，法院受理案件后追加第一责任
