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1、试论现行商事登记公权定位的反思论文摘要 本文是对我国商事登记目前的现状进行反思。通过对案例的分析、反思，提出要遵循商事登记行为的司法本质，转变传统的商事登记公权主导的思维定势，探讨私人意思自治主导下对商主体身份确认、进行信息公示的登记功能内涵，实现从经济管制到信息公示的转移，在司法框架下对商事登记进行理性的定位。论文关键词 商事登记 公权定位 私法本质一、基本案情及其带来的困惑2003年5月20日，原告王某拥有某煤矿的经营权，7月13日王某与刘某签订煤矿承包协议书，2004年刘某以王某的名义与马某签订煤矿资产转让协议，将煤矿转让给马某，2004年3月30日，马某持煤矿资产转让协议等材料向某县工
2、商行政管理局申请个人独资企业变更登记。被告某县工商局把该矿的投资人变更为马某，并在随后由河南省工商行政管理局又给马某颁发了个人独资企业营业执照。2005年12月16日，根据省政府文件要求对煤矿资源进行整合，煤矿所属县政府发文要求进行整合，于是该矿和已经关闭的另一煤矿于2007年12月19日整合为伟业煤业有限公司。2006年，原告王某向人民法院提起行政诉讼，请求确认给马某发证行为违法。2009年由县人民检察院先后对涉嫌玩忽职守的工商局职工王某某、董某某、安某某等提起公诉，2010年人民法院对以上几人以玩忽职守犯罪分别判处不同刑事处罚。2010年2月县人民法院作出行政判决，11月10日市中级人民法
3、院作出终审行政判决，均确认被告变更登记行为违法，判决撤销。省工商局吊销了其给马某颁发的营业执照。2010年12月8日，原告王某向被告某县工商局以该局行政行为违法提出行政赔偿申请，并提交了相关证据，在收到不予赔偿的决定后，原告王某依法向人民法院提起诉讼，请求人民法院判决某县工商局赔偿原告经济损失二亿五千万元人民币。纵观本案，让人意外的是作为这整场纠纷的始作俑者刘某并未受到任何的刑事、行政上的责任追究，给人的感觉是公权力在这系列案件中起到的重要作用，似乎没有登记机关的参与，煤矿的经营权便不会转移他人，表明了社会对商事登记公权主导性的认可。二、商事登记的内涵和现行性质定位关于商事登记，与其相关的概念
4、有企业登记、公司登记。商事登记是指商事筹办人或商人为设立、变更、终止商人资格，而依商法典或商事登记法及其他特别法的规定，向商事登记主管机关核准登记公告的法律行为。如果以登记主体来进行界定，商事登记通常称为工商行政登记。我国行政许可法第十二条第五项规定“企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项”，将商事登记纳入了行政许可范围，使商事登记行为带有较强的公权力介入色彩，意味着国家对于商事登记的管制以及公权重要的主导功能。公司登记管理条例修改后，确立了形式审查原则为主，实质审查为辅的审查原则。两相对比，法律和行政法规之间对于商事登记的态度彰显，一方面是行政权力对公司、企业的严格管制，即要想成立
5、必须经过行政许可程序。另一方面是行政权力在其中弱化了影响，只在认为必要的时候才进行实质审查。同样作为商事登记，公权在其中的作用相互矛盾，显示出不够和谐的权力定位。三、商事登记公权定性引发的法律责任承担问题本案例中，提供虚假材料进行登记的刘某，未受到任何形式的处罚，进行登记的机关工作人员被定为玩忽职守罪，受到刑事处罚。从定性的罪名看，工商局工作人员不是出于故意进行错误登记，如果故意而为之，那就应该构成其它罪名。检视我国对提供虚假材料进行登记方面的处罚，主要是以行政处罚为主。行政许可法第三十一条申请人申请行政许可，应当如实向行政机关提交有关材料和反映真实情况，并对其申请材料实质内容的真实性负责。行
6、政机关不得要求申请人提交与其申请的行政许可事项无关的技术资料和其他材料。第六十九条规定，对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可；被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。第78条规定，行政许可申请人隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不预受理或者不予行政许可，行政许可申请属于直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全事项的，申请人在一年内不得再次申请该行政许可。公司法第一百九十九条“违反本法规定，虚报注册资本、提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒
7、重要事实取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，对虚报注册资本的公司，处以虚报注册资本金额百分之五以上百分之十五以下的罚款；对提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实的公司，处以五万元以上五十万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。”从上述法律规定，我们可以看出，行政许可法和企业登记程序规定中没有就申请人如何承担不真实责任作出具体的规定，因而形同虚设。在公司法中对于有提供虚假材料进行登记的行为，承担的责任形式主要是罚款，对虚假材料提供者的处罚可说是无关痛痒，有时甚至对虚假材料提供者来讲是把“保护伞”，带来的利益可能会大大高于由于被罚款所失去的损失，没有足够的威慑性，无法从
8、根本上起到遏制作用。法律制度对现实生活中人的行为具有指引作用，在申请材料真实性的掌握上，申请人比登记机关更具优势，其设计上对于提供虚假材料进行登记的处罚缺乏威慑力，单纯加大行政机关的审查责任，显然对于保证登记情况的真实性不具太大的意义。上述对行政机关工作人员的刑事处罚，按照目前的法律规定，提供虚假材料作出错误登记引发的赔偿，就有了落脚点和法律依据，即行政机关需要承担责任。缘由：中华人民共和国行政许可法第七十六条规定“行政机关违法实施行政许可，给当事人的合法权益造成损害的，应当依照国家赔偿法的规定给予赔偿。”另外，最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定第十三条规定“被告与他人违法侵犯原告
9、合法权益的，应当根据其违法行为在损害发生过程和结果中所起作用等因素，确定被告的行政赔偿责任。”该规定中行政机关与他人“违法侵犯原告合法权益”的表述，应当如何理解？申请人故意提供的虚假材料，行政机关在审查后作出的错误登记是“违法”吗？尽到合理审慎的义务是否就可以认为行政机关不违法？行政机关认为不需要进行的实质审查义务是否是不违法，还是因为出现错误登记的效果，就认为行政机关违法？在实践中，对于合理审慎审查义务的理解，行政机关与司法机关还是有差异的，在处理方式上可说是大相径庭。如本文前述，可以说，如果不明确行政机关仅负有形式审查义务，在当前的法律制度下，行政机关的行政赔偿责任几乎不可避免，行政机关为
10、私人违法行为“买单”的情形依然会存在。四、对商事登记公权定位的质疑（一）本源探究商事登记程序的启动人来自于商人，商主体进行的设立、变更、注销登记等一系列事项均反映出商事登记私权的主导性，即由商主体确定的营业地址，姓名，住所，经营方式，资本总额，从业人数，决定股东的变更、商主体是否继续运营等等一系列的决策事项实质归属于商人本身，商事登记机关的登记行为事实上是一种程序性的确认行为，主要是记载商主体所体现的主观意志，商事登记行为本身是一种客观行为。在这些程序进展中，商主体仍可依其自身的自由意志而改正或启动特别决议以恢复到原有的经营状态。商事登记制度的设立仅仅是因为公司、企业的成立事关交易程序，该法律
11、事实必须予以公开，便于利害关系人知晓资信状况、负责人、民事能力等必要信息，以保障交易安全，维护公共利益。也就是说成立商主体的意思表示与以登记为表现形式的公示制度相结合，才具有法律上认可的商主体设立的效果。此外，公司法解释四的征求意见稿中，明确股东会协议和董事会决议、表见决议、决议不存在等情形下，股东所享有的权利以及权利受侵害下可寻求的救济途径，上述协议的有效、无效、撤销等直接涉及公司的设立、变更、注销登记等事项。股东会、董事会决议的有效无效审查权由法院行使且确定为属于民事相关法律调整的事项，说明对公司设立、变更、注销等属于股东会决议的事项认可是属于商主体自身的行为，也可以理解为是对其私法性质的
12、认可。那么从法律制定的科学性、协调性上来考虑，商事登记制度现今设定为行政许可，加强对其主体资格的管制，强化其公权定位显然是与该司法解释的理念不相匹配的。（二）对商事登记性质的重新界定构想虽然随着市场经济的发展以及服务行政理念的树立，商事登记已经进行了一些市场化的改革，但是现行法律对于商事登记定位为行政许可以及缺乏对虚假登记提供者的打击，没有将真实性责任的承担交予申请人本人，此外由主要法规的名称即可窥见其难以改变的管理法的根本特点以及强烈的公权力的主导的体现。由于商事登记管理法的属性和定位，以及商事登记立法的目的在于对从事商事活动的组织和个人的开业和经营实行国家监管，作为商事登记规则的上位概念，
13、商法尽管有公法化的倾向，但不可抹杀其私法的本质属性，由此，商事登记也应定位为一种私法行为，登记的权利来源于商人自由、天赋的行商权，故而该制度设置的目的亦是在于解决私法主体的意志问题。朱慈蕴教授亦认同商事登记的基本性质是私法。目前商事登记在价值取向的选择上以其公法价值而模糊或掩盖作为商事登记立法应有的私法价值，无疑偏颇失当。用行政权利来保证登记信息真实可靠的做法，体现了权力万能的传统观念，但是现实已经无情的证明行政权力过多干预情形下仍然无法保证登记事项的真实可靠。以此为前提，笔者认为应当认可商事登记的私法主导地位，承认其私法价值，将商事登记行为定义为行政机关对正在进行某种活动或希望进行某种活动的
14、相对人依法予以书面记载的活动，即行政登记更加适宜。行政登记性质确定后，公司设立无效之诉、股东资格、公司注册资本的争议、股东会、董事会决议瑕疵之诉等具体诉讼都可以由民事诉讼来解决，登记行为不是相关民事诉讼的先决程序，法院作出的相关判决也可以作为登记机关进行变更的法律依据，有时行政诉讼程序可以不再进行。同时，建立与发展市场经济相关的配套制度诸如信用制度，促进提高企业自身的风险判断和防范能力，培养独立理性的商主体，促进市场的自我完善和发展。C29C91AFE4CED1B6C8795AD9C91AFE4CED1B6C8795AD91AFE4CED1B6C8795AD9C91FE4CED1B6C8795
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