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1、90建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置朱树英（二)建设工程施工合同十个疑难复杂法律问题的研判与准确处置2、行为无效与表见代理是施工企业分包合同管理的重点(1）行为无效是指承包人非法转包、违法分包、没有资质的实际施工人借用有资质的施工企业名义承包工程三种情况.加强集团施工企业内部承包负责制的管理对策可采取全系统项目经理统一管理办法，履行具体工程项目的项目经理部应以中标人的名义组成，以避免无谓违法分包。杭州地铁事故反映的项目承包管理缺陷,以及中铁某局被判与违法的项目经理个人承担连带责任的案件应吸取的教训。国务院建设工程质量管理条例第7条规定;本条例所称违法分包,是指下列行为：（一
2、）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(二)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的;（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；(四)分包单位将其承包的建设工程再分包的。本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为.(）项目经理个人或项目经理部履约越权产生的表见代理及其法律后果。表见代理是指由于行为人的过失或基于行为人与无权代理人之间的特殊关系,善意第三人确信无权代理人享
3、有代理权而与之发生的民事行为，其代理行为的法律效果直接归行为人承受的一种特殊的无权代理.我国关于表见代理的立法宗旨,在于维护代理制度的信用与稳定,确保交易安全和善意第三人的合法利益。因此,第三人有理由相信无权代理人有代理权,是表见代理的成立条件。如果第三人因疏忽大意而未对代理人身份及权限予以必要审查,以致误信无权代理人有代理权,则表见代理不能成立.国家提倡建筑施工企业推行各种形式的内部承包负责制,建设工程项目经理负责制施行中存在产生表见代理的特定条件。加强施工企业对项目经理的有效管理，企业预防承担项目经理个人责任可采取的对策:首先,对借用人员要加强考察,对人品不好、不守信用的要拒绝借用,要防止
4、因用人不当引起的风险.因为按民法通则第3条的规定,法人的工作人员在经营活动中的民事责任应由人承担。其次,对外部人员的内部承包应与借出单位签订人员借用协议;与借用人员本人签订内部承包协议应明确双方权利义务关系，协议还应明确如发生争议通过法院诉讼解决；如授予其项目经理职务的，应签发授权委托书明确其职权范围并经工商登记机关作企业内部负责人备案。此外，应对内部承包的项目经理限制其权利，与发包人的承发包合同中应明确工程款必须通过银行支付到承包人账户,项目经理无权以个人签名方式取款或收取现金。此外，如授予项目公章的，可把公章刻制得大一些,在章上明确刻明“本公章仅用于工程内部联系用，不得用于对外发生合同关系
5、”.、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究,施工过程中的签证、索赔管理要落到实处 法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权,先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失三大部分，19个小项。第一大部分“已完工程价款”包括：“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”个小项；第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括:“合同终结前工程延误损失”、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手续费”、“未足额收回的
6、政府规费、“外籍员工提前终止住房租约的损失、“未足额积累的人员遣散费”、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费”、“分包合同解除费”、“材料仓储费”、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项；第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费”、“利润的损失”3个小项,索赔请求共2543万美元。案件经审理，承包人最后获赔7万美元.最高院的第4号文件关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第17条规定“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益”.履约抗辩权理论是实施工程签证和索赔的法律依据,国内施工企业应对发包人拖欠进度款，本案可作为借鉴的行使
7、履约抗辩权的成功案例。接3、从上海某涉外工程索赔案看加强履约抗辩权的学习研究,施工过程中的签证、索赔管理要落到实处 法国某国际工程公司作为承包人在上海浦东某重大工程案件中，因发包人未按期支付一个月的进度款行使抗辩权，先停工、后解约、再通过司法程序提出损失赔偿请求，索赔分为“已完工程价款”、“终止合同前后的直接损失”、“终止合同引起的预期利益损失三大部分，1个小项.第一大部分“已完工程价款”包括:“已完工程款”、“已开始未完成工程价款”、“开办费”3个小项;第二大部分“终止合同前后的直接损失”包括:“合同终结前工程延误损失、“移走临时设施设备费用”、“合同终结后遣散期间开办费”、“履约保函延期手
8、续费”、“未足额收回的政府规费”、“外籍员工提前终止住房租约的损失”、“未足额积累的人员遣散费、“遣返人员待工费”、“未足额积累的机械设备费、“分包合同解除费”、“材料仓储费、“法律咨询费”、“利息损失”等13个小项;第三大部分“终止合同引起的预期利益损失”包括：“未完工程的总部管理费”、“风险费、“利润的损失3个小项，索赔请求共243万美元.案件经审理,承包人最后获赔763万美元。最高院的第0号文件关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见第7条规定“合理适用不安抗辩权规则，维护权利人合法权益”。履约抗辩权理论是实施工程签证和索赔的法律依据，国内施工企业应对发包人拖欠进度款,本案
9、可作为借鉴的行使履约抗辩权的成功案例。4、从武汉三建被索赔332万逾期违约金,看施工企业注重工期顺延签证和工期延误损失索赔的重要性 武汉三建在提起工程欠款诉讼后，发包人因其工期逾期另案提起诉讼索赔20万元，承包人最终被判承担3032万元，成为国内同类案件被判逾期违约金之最。顺延工期是承包人行使履约抗辩权的主要目标，新版施工合同示范文本通用条款第9条第3款、第7款都规定工期顺延的情形。确保工期是承包人的法定义务,工期延误也是一旦涉讼发包人提出反诉的主要主张和依据。及时办理工期顺延或停工手续是加强工期签证管理的主要内容。要加强工期管理首先要加强开、竣证据的管理，司法解释第14条对认定实际竣工日期的
10、相关规定以及施工企业应注重的针对性管控。承包人提起工程款诉讼时应设定“诉讼防火墙”,以及抗辩发包人反诉承包人工期延误的对策。5、落实情势变更规定，加强相应签证，妥善解决履约过程中价格调整矛盾 九部委的通用合同条款第16条第1款对价款调整已作有明确规定.新版施工合同示范文本第9条第9款也作了价格波动的调整的相应规定。最高院的法发第40号文件对此也作了相关规定。关于合同的固定价格遇市场材料、人工价格异动引起的施工企业巨额亏损的问题,施工企业解决问题的应对思路和对策有:*合同价格固定且同时承包价格风险的，要看合同条款中与价格风险承包相对应的,是否同时有预付款和风险费的相应约定，如合同并无预付款和风险
11、费的相应约定,有理由要求认定在签约时就显失公平。 合同价格固定且同时承包价格风险，发包方也已给予预付款和风险费的，一看预付款的比例,按行业交易习惯通常应预付合同年度总价款的25%，如预付款已达到工程总价25%的,应认定风险责任已经转移,此前提下承包人一般不能提出显失公平主张;二看风险费的比例，合同约定风险费只承担约定比例风险的,价格异动未超过约定的风险比例,一般也不能再主张显失公平. 地方政府主管部门有关价格异动的调整规定可作为衡量显失公平的标准。在现行法律、法规并无如何衡量显失公平标准的情况下，参考“价格法的三种价格性质的相关规定，作为政府指导价，地方政府主管部门有相应规定的,可要求对作为市
12、场价的固定价格进行调整的依据.*合同价格固定且同时包死价格波动风险（即风险费已含在总价中）,看固定价格范围内事实上是否包含有风险费的组成，必要时可要求通过鉴定确认接5、落实情势变更规定,加强相应签证,妥善解决履约过程中价格调整矛盾* 根据案情或已过除斥期间不能认定为显失公平的,还有一项对策是看发包方是否违约，发包人是否按合同约定及时支付进度款,是否因发包人的原因逾期开工或工期延长,逾期开工或工期延长与价格异动有因果关系的,可参照合同法第63、7条之规定,要求价格异动后果为违约所引起损失的组成部分,可要求由违约方承担价格异动的相应责任。* 合同条款固定价格并对相关问题已作约定,由于价格异动造成承
13、包人损失，承包人直接以相关约定有违公平原则要求解除合同的,因合同法第、55条对此已有明确规定，以公平原则直接提出解约主张一般不会获得支持、从江都建总被判不承担施工现场人身侵权责任案,看重视隐蔽工程验收的签证管理的重要性，加强隐蔽工程验收并落实责任 江都建总面临一起施工现场的人身伤害侵权赔偿案，现场两名工人的双腿受伤被截肢引起巨额损害赔偿案件。江都建总按侵权责任法第86条之规定，提供“隐蔽工程验收单”证明自己没有过错，法院以此判处免于施工企业的赔偿责任。隐蔽工程部位偷工减料或质量缺陷是导致工程合同重大安全、质量事故的根本原因.隐蔽工程是指地基、结构、电气管线、供水供热管线等需要覆盖、掩盖的分部分
14、项工程。经覆盖的隐蔽部位如存在质量缺陷同时也被隐蔽,其隐蔽的特性成为承包人偷工减料的最有利的部位,故隐蔽部位质量验收应成为确保工程质量的关键。施工企业要加强隐蔽工程验收的签证管理，强化对隐蔽工程验收的参与和确认。因新版合同通用条款第1条第2款规定如发包人不参加隐蔽工程验收,承包人可自行通过验收,因此,尤其是要强化发包人如未参加验收的签证管理,预防因签证资料不全产生的法律风险。7、对工程签证、索赔要有全新的认识,尤其是承包人索赔期限的重大改变 司法解释第1条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认.承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的，
15、可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量.这是有执法效力的司法解释首次作出的对工程签证和索赔的明确规定。但对1999出版施工合同示范文本对承发包双方索赔期限不统一的问题，新版施工合同示范文本第1条“索赔”,把承发包双方的索赔期限都规定在8天内,逾期不提出视为放弃索赔。这是对999版施工合同示范文本的根本性改变，应引起承包人的高度重视并据此加强工程合同的签证和索赔管理。8、加强合同备案管理,高度重视新版合同文本预防黑白合同的特别约定由于施工承包合同经常会出现垫资方式，按司法解释第21条的规定,垫资作有效处理并作为计价的依据，须把垫资的合同进行备案；如果垫资条款未约定在中标并经备案的白合同
16、中，不能作为结算工程价款的依据。衡量黑白合同的界限:一是已经中标，二是已经备案,两要件缺一不可.为从根本上解决黑白合同问题,新版施工合同示范文本通用条款第20第款明确规定：“承发包双方特别约定：（1)经备案的合同是双方的真实意思表示,双方承诺不再另行签订与备案合同实质性内容不一致的其它合同或协议；（2)合同的工期、质量以及造价的计价方式、支付、结算条款均系实质性内容；(3）经备案的合同如实质性内容发生改变须重新备案,未经重新备案的，则不发生合同效力。（4)当事人就本工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据.9、高度重视对合同约定的违约金过高的应对对策经过工程招投标,施工合同一般都会约定高额违约金.承包
