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1、 民事再审发回重审案件若干问题的探讨 郭晓 摘要：再审发回重审案件，指来源于上级法院的再审裁定而发回重审的案件。再审发回重审案件是在实务中客观存在的一类案件，但在理论上并无一个准确的定义。而且理论上和实务中对再审发回重审案件探讨和规定较少，所以导致对该类型案件的处理存在争议。再审发回重审案件，对于重审法院来说，应当将其在程序上作为一个新案件进行审理，同时不能完全忽视该案被原终审裁判已决的事实，要附条件的适用一审程序，限制当事人的相关程序权利，同时在认定事实和适用法律上要充分考虑原审时的情况，参考现实法律和事实，综合评定作出重审裁判。关键词：再审发回重审一、再审发回重审程序问题的由来最高人民法院
2、关于适用中华人民共和国民事诉讼法审判监督程序若干问题的解释，第38条规定：“人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原审判决认定事实错误或者认定事实不清，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审;原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人其无法达成调解协议的，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。”此条规定构建了我国实务中的民事再审发回重审案件。再审发回重审，字面上理解是再审和重审的累加，而在理论上和法律上，并没有将其作为一种特殊的制度加以明确定位和规定，所以在理论上对该程序的探讨甚少，而此种程序的案件在实务中
3、出现的频率在不断增多，导致其在实务中如何认定该程序的性质以及如何适用该程序存在争议和模糊。一般而言，再审程序的启动主要通过两种途径，一是当事人申请再审;二是检察院提请抗诉。当事人申请再审的，现今可以向原一审法院申请再审，若此，则不存在再审发回重审问题。但之前当事人申请再审应当向原生效判决的上一级法院申请再审，实务中更是存在越级申诉的情况。实务中再审发回重审案件主要来自两个途径：1、当事人不服原一审基层法院判决，提起上诉，原二审法院维持原判，当事人不服，向高级法院申诉，高级法院在受理当事人申诉后，裁定撤销原判指令原二审法院再审，原二审法院经过审理后认为符合再审条件的，裁定再审，同时裁定撤销该案原
4、二审判决和原一审判决，将该案发回原一审基层法院重审。2、当事人在原一审法院判决生效后，不服判决，向上一级法院申请再审，上一级法院在受理当事人的再审申请后，经过审查认为有理由的，裁定再审，同时裁定撤销原判，发回原一审法院重审。据此，对于原一审法院来说，此两类案件即属于再审发回重审案件。当然，在上级法院将案件发回原一审案件重审时，一般都会附上其审查案件过程中发现的案件问题以及原一审法院在重审是应当注意的问题，为原一审法院的重审案件提供指导。某区法院的审监庭在一年内所审理的再审案件中，绝大部分是再审发回重审案件，其所占比例已經基本上占到全年审理案件的80%以上，而此类案件的审理在程序上以及实体上仍存
5、在争议和模糊。如此类案件应当适用何种程序审理，此类案件的审理如何适用法律，当事人拥有什么样的诉讼权利，其是否可以提出反诉、增加、变更诉讼请求，可否提出管辖权异议等问题，这都在法律上没有明确规定。要解决诸如此类的问题，首先要论证再审发回重审程序的性质，继而才能较好的解决此后的问题。二、再审发回重审程序性质的探讨再审发回重审，顾名思义，就是再审加重审，首先是上级法院的再审裁定，其次是一审法院的重审案件.一般来说，上级法院受理当事人申请再审，裁定再审的应当通过自身的审理来处理，根据法律规定，原生效判决是一审作出的，则再审法院按照一审程序审理，所做裁判可以上诉，原生效判决是二审作出的，应当按照二审程序
6、审理，所做裁判则为终审判决。这样的再审案件程序符合法律的一般规定，容易理解和处理。而现将案件发回原一审法院处理，原一审法院作为基层法院，其只能适用一审程序审理，那么既然按照一审程序审理，所有的案件就相当于一个新的案件，必须严格按照法定的一审程序进行，当事人按照一审法律程序规定，应当具有提起反诉、提出管辖权异议、增加变更诉讼请求以及申请执行回转的权利。但是，有文章指出，在实务中再审发回重审严格有别于二审发回重审案件，认为再审发回重审是一个特殊的救济程序，在发回重审前当事人之间的权利义务已经生效裁判确定，属于已决状态，且有的已执行完毕。只是因为案件存在法定的再审事由而启动再审予以特殊救济，即使再审
7、发回重审，也只是为补救原生效裁判的错误，而并非作为一个新案件重新予以审理，再审发回重审案件本质上仍属于再审案件，是继续审，即在原生效裁判范围内通过审理，补正原生效裁判的错误或不当之处。并且从时间的连续性上看，再审与原审之间存在时间间断，如果允许当事人增加变更诉讼请求，则对对方当事人而言有失公正。据此，北京市高院制发了北京市高级法院关于审理民事再审发回重审案件的参考意见，其中明确规定，对于再审发回重审案件，应当适用第一审程序审理，当事人不准提出管辖权异议，一般情况下，不准许当事人提出增加、变更诉求。该意见的制发，在某种程度与上述观点契合，虽然其不具有法律效力，但对实务审判起到了一定的指导作用。但
8、是，根据上述观点和意见，是否可以完全将再审发回重审程序的性质论证清楚，笔者有如下思考。首先，从法律规定来看，我国民事诉讼法以及相关的司法解释，都明确规定了民事一审程序，在一审程序中当事人享有的管辖权异议权、增加变更诉讼请求权等一系列诉讼权利。这些权利的存在是紧紧依托一审程序的适用，二者是直接的因果关系，有前者必然存在后者。而现在若一方面规定再审发回重审案件应当适用一审程序审理，另一方面通过内部指导意见明确限制当事人在一审程序中的基本权利，这不仅与现行法律规定相左，而其自身也存在的矛盾。其次，从再审发回重审的概念看来，再审是针对上级法院而定义的，而对于一审法院，发回重审则是与其一一对应的，一审法
9、院担负的是重审案件的职能，而根据法律规定再审法院裁定发回原审法院重审的事由与二审法院裁定发回重审的事由大同小异，都是程序违法和事实不清两大类，发回重审的目的都是为了实现程序合法是认定事实清楚。这种再审发回重审的案件不是原一审法院自我纠错功能的实现，不是对自身原审判决的撤销，本身不承担再审的职能，只是在补正上级法院发回重审中认定原审法院审理过程中的程序违法和事实不清问题，进而再次做出判决，如果将其本身作为上级法院再审的延审，原审法院重审后，当事人不服上诉的，二审法院经审理后改判的，那么二审法院裁判就是对其自身裁判的否决，两级法院都是对案件的再审，或者说原审法院是代表上级法院对案件的再审，现在原审
10、法院经过“再审”后，上级法院又再审该案，最后否决前次再审，这本身就存在着自相矛盾的地方。最后，从时间上看，再审发回重审案件确实与原审案件的裁判存在时间间隔，但是，不能否定的是，任何法院都有维护其法院裁判既判力的倾向，发回原审法院再审，作为一个“新案件”重审，不仅可以防止承办法官对原裁判产生主观偏见，而且还可以保证整个重审程序的完整性和连续性，而该案件的原审判决既然被裁定撤销，必然其中存在问题，不管是程序问题还是实体问题，都不是当事人的原因，当事人在重审程序中提出相关的诉讼权利，并无不当。只不过，重审时应当将此案放在原审时的语境里审理。所以再审发回重审案件，对于原一审法院来说，应当在程序上将其作
11、为一个“新案件”，适用一审程序。再审发回重审作为一种例外的普通救济程序，其特殊性在于程序上适用一审普通程序，而在事实认定以及实体适用法律上要充分考量原审时的具体情况，这种对于再审发回重审的定位，有其合理的原因。首先，再审发回重审对于原一审法院来说，其落脚点在重审上，根据上下级法院的监督关系，其只负责案件的重审而不是案件的再审，下级法院只能根据上级法院认定的发回重审的事由，围绕发回重审的理由，重新按照一审程序审理。当然一审法院在法律规定的范围内，只拥有适用一审程序的权力，所以其选择适用一审程序重新审理是理论和实务的必然，别无选择。既然选择适用一审程序，那么法律规定的一审程序的所有权利和义务，都应
12、当遵照进行，而非可以选择性的适用某些或者某一段程序，而排除其他权利和程序的适用，这是适用法律一致性的必然要求。而在实务中，往往当事人在再审发回案件的审理中提出一审程序赋予其的各种权利，如管辖权异议、反诉等权利，对其权利的请求的忽略，一方面承办法官找不出充分的法律依据，另一方面导致当事人对庭审案件的合理怀疑，更有甚者导致当事人对承办法官的不满乃至敌意，严重阻碍重审案件的顺利审理。其次，一审法院在重审案件时，应当考虑该案件的性质来源。再审发回重审案件的产生是由于上级法院的决定再审，所以重新审理时要考量“再审”的位置，坚持将再审发回重审案件完整适用一审普通程序，是为了保证程序公正，考虑“再审”则是基
13、于实体正义的考量，由于再审发回重审案件都是经过两级法院的裁判之后再次审理，原先据以裁判的各种案件事實都会存在着变化，那么在保证当事人程序权利的同时，不能不考虑实体法律的变迁，当事人行使诉讼程序权利，必须在不碍于对方当事人的权利的前提下，法院对其提出的权利，要放在原审的情境里予以考虑，对于严重与原审判决时的社会、法律不相符的权利或者明显违背公平正义的权利诉求，应当对其进行释明，告知其另行起诉，或者在最后的裁判中予以回应。三、关于再审发回重审程序的立法建议在我国目前的民事程序法律体系中，并没有关于再审发回重审案件的程序性规定，导致其在实务中的程序和实体法律适用出现些许混乱。固然，经过近几年的实务实
14、践的发展，不同地方的法院系统可能在总结经验的基础上形成了本地方的关于再审发回重审案件的内部指导意见，为解决实务问题提供了某些途径，但是不可否认的是，且不管这些内部指导意见的合理性和合法性，但就其效力来说，是不能据以向社会释明的，没有普遍约束力，不能成为法院据以裁判的法律依据和理由。所以，亟待关于民事再审发回重审的相关法律和司法解释的出台。来缓解这一在实务中经常出现而又无任何法律依据的程序尴尬。（一）明确民事再审发回重审的法律定义，赋予其明确的法律地位民事再审发回重审案件是实务中对于此类案件的总结，在理论上并不存在这么一个学术名称，这种由再审和发回重审杂糅形成的程序，没有自身准确的定义，更没有其
15、相适应的法律地位和适用程序，其性质属于再审还是重审，始终存在争议，当然性质不同其就会产生不同的法律后果。而现今模糊不清的定义和性质，直接导致在实务中出现很多无法应对的问题，给承办案件法官和当事人都造成了一定的认识障碍，法官和当事人对于此程序性质的理解偏差，很可能导致该案审理的矛盾激化，虽然法官具有最后的决定权，但是当其裁判依据和理由不充分时，产生的只能是当事人的不服和上诉，乃至于对司法公信力的怀疑。所以，在立法上首先明确承认实务中存在这种程序的事实，进而明确其程序性质，赋予其明确的法律地位，使得法官和当事人都有法可依。（二）将再审发回重审案件附条件的界定为重审案件。由于此类案件的启动肇始于上级
16、法院的再审裁定，并非本院依职权或者当事人的申请裁定再审。原审法院不负担再审案件的职能，对于此类案件，原审法院严格按照上级法院发回再审的理由，附条件的适用一审程序，亦即在程序上将其当作新案件进行审理，在实体上考虑原审的情况，在审理范围、诉讼权利上进行某些适当的限制。如将原庭审中双方都到庭参加的当事人在重审时要限制其管辖权异议权，诉求变更、增加权等。保证重审处理的是当事人不服原审裁判的问题，排除可能当事人借用重审程序拖延诉讼效率，损害对方当事人的权利。（三）确定民事再审发回重审案件的法律适用问题由于再审发回重审案件的审理与原审法院的裁判之间存在一定时间的间隔，在原裁判文书中据以裁判的法律有可能在这间隔的期间内发生变化，所以重审时，原审法院必然会遇到法律适用的问题。“法不溯及既往”是适用新旧法律的一个基本原则，由于新法的实施和适用必然会对原审时的法律事实造成影响，可能是实际的影响到当事人一方的实体权利，所以从公平公正的角度考虑，此时的案件审理应当适用彼时的
