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1、证据“转化”规则批判证据“转化”规则，是我国刑事诉讼立法上未见规定但在司法实务中一直沿用的一项处理证据能力的证据法则。它指的是侦查机关采取一定方式，将形式上(如取证手段、取证主体以及证据种类)不符合法定要求因而无证据能力的证据转换为合法证据的规则。长期以来，证据“转化”规则在我国司法实践中畅行无阻，已经成为公安司法机关处理“问题证据”之证据能力的常规做法。对于证据“转化”规则的利弊，我国证据法学界似乎并未引起足够的重视，虽偶有学者论及于此，但多是从程序和技术的角度就如何完善某类证据的转化提出建议，并未从根本上反思证据“转化”规则的法理合理性。基于此，本文拟从实践中适用证据“转化”规则的案件类型
2、和样态出发，分析其在司法现实中发挥的正反两方面功能，并从证据法理上检讨这一做法的合理性。一、实践中的类型与样态根据笔者的经验和调研，司法实务中对证据“转化”规则的运用，主要针对以下案件类型。(一)“非法定方法”取得之证据需要特别予以说明的是，此处所谓的“非法定方法”取得之证据，并不完全等同于证据排除规则意义上的“非法证据”。证据排除规则意义上的“非法证据”，是一个普适性的概念，系指侦查机关违反法律明确规定之程序而收集的证据，其特征是有法律规定而不依法取证，例如，侦查机关违反刑事诉讼法关于搜查的法定要件，无搜查证而擅自进行搜查所获取的证据;而此处所谓的“非法定方法”取得之证据，则是我国证据法上的
3、一个特有概念，指的是侦查机关以法律未明文授权之侦查手段所获取的证据，其特征是法律无此规定但依此取证，例如，侦查机关以诱惑侦查、密搜密取的方法收集证据，但诱惑侦查、密搜密取却并非我国刑事诉讼法明文授权之侦查取证手段，其所获证据即为“非法定方法”取得之证据。侦查机关以法律未明文授权之侦查手段收集证据，是我国刑事司法实践中特有的现象，盖因我国刑事诉讼立法上并未严格贯彻强制侦查法定原则，“法律”授权并非我国侦查机关采取强制侦查行为的唯一依据，司法实践中侦查机关依据司法解释甚至本部门的内部性规范文件即可实施干预公民基本人权的强制性侦查取证行为。例如，地方各级公安机关依据公安部制定的刑事侦察工作细则这一内
4、部性规范文件，即可采取密搜密取、诱惑侦查等刑事诉讼法上未授权之秘密侦查措施。侦查的目的即在于取证，无论是公安机关的秘侦措施，还是检察机关的初查措施，不可避免地都会涉及或部分覆盖证据收集活动。然而，上述侦查行为都属于刑事诉讼法未明文授权的“非法”侦查行为，其所获证据也属于以“非法定方法”取得之证据，那么，在法理上必然产生一个相关的问题：侦查机关以上述“非法定方法”取得之证据是否具有证据能力?换言之，上述证据能否直接用作呈堂证据以指控犯罪嫌疑人之罪行?从强制侦查法定原则出发，既然诱惑侦查、密搜密取等秘侦措施属于法无明文规定的“非法”侦查行为，那么，其所获证据当然不具有证据能力。但是，基于我国现行刑
5、事诉讼法并未严格贯彻强制侦查法定原则以及上述“非法”侦查行为在我国侦查实践中运用的普遍性、在打击犯罪方面的有效性，国内证据法学的主流理论以及司法实务界采取了一种折中的态度，即一方面否定上述“非法定方法”获取证据之证据能力，禁止其直接作为证据使用，但另一方面又开了道“口子”，允许间接使用该证据，即侦查机关可以通过一定的方式对以“非法定方法”获取之证据进行形式上的“转化”，经转化后的证据即具有证据能力，可以作为证据使用。那么，司法实务上是如何对上述“非法定方法”取得之证据进行转化的呢?实践中，往往根据侦查取证行为类型的不同而有不同的要求。1.秘侦措施所获证据之转化根据公安部于1978年制定的刑事侦
6、察工作细则第3条之规定，“秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目、技术鉴定等侦察手段，只能用于刑事犯罪分子和犯罪嫌疑分子”。该细则第10条规定：“在侦察破案中，根据需要，经县(市)公安局长以上的领导批准，可以对重大犯罪嫌疑分子进行秘密搜查或密取证据。”据此，该内部性文件实际上在刑事诉讼法之外另行创立了若干秘密侦查措施，包括：秘密搜查、密取证据、跟踪监视、使用耳目等。之所以称其为“秘密侦查措施”，有两层含义：一是上述侦查措施，法律上并无明文规定，非侦查机关工作人员甚至不知其存在，因而相对于法定的侦查措施如公开搜查、扣押等，其处于隐秘的“地下”状态;二是上述侦查措施是在不触动当事人(侦查对象)的情
7、况下实施的，由于当事人对此并不知情，因而对于当事人而言，上述侦查措施处于一种隐秘状态，因此称之为“秘密侦查措施”。实践中采行的秘侦措施，大致可以分为三类：一是隐秘型侦查，如秘密搜查、密取证据、秘密辨认、跟踪监视;二是欺骗型侦查，如使用耳目(包括诱惑侦查、“线民”侦查、卧底侦查等);三是技术型侦查，如秘密拍照、秘密录音录像、通讯监听等。秘密侦查措施的采用，对于公安机关打击高度组织化、高隐秘性和高科技化的特定类型犯罪如涉黑犯罪、毒品犯罪、走私犯罪等，在侦查和取证方面具有特殊的优势和实效，因此在侦查实务中被广泛运用。然而，关于侦查机关采用上述秘侦措施所获证据究竟是否具有证据能力，历来又存有争议。从司
8、法实务中的基本做法来看，由于刑事诉讼法并未就上述秘侦措施及其所获证据的可采性问题作出明确规定，因此，司法实务中认为通过上述秘侦措施所获取的证据并无证据能力，禁止其直接作为证据使用，不得随案移送起诉和审判，而必须经过某种形式上的转化，方得作为证据使用。司法实务中一般采用下列三种方式对秘侦证据进行转化。一是将秘密证据转化为公开证据。即，侦查机关依照法定程序对其通过秘侦措施获取的证据(物证)重新予以收集和提取，以此将秘密证据转化为公开证据。例如，侦查机关为防止“打草惊蛇”致使犯罪嫌疑人外逃，决定进行密搜密取，于是侦查人员趁嫌疑人外出之机对其住宅进行了秘密搜查，并秘密提取本案的关键证据进行鉴定，但因为
9、秘侦措施所获证据并不具有证据资格，为了使证据得以在法庭上出示，侦查机关遂将该证据恢复原状，并通知嫌疑人找一个见证人，当着他们的面将这些材料依法重新“收集”(提取)了一遍，并作了笔录。按照证据“转化”规则，经由侦查机关公开、合法地重新提取，此前通过秘侦措施获取的证据即转化为合法证据而具有了证据能力。从目前司法实务中的情况来看，这种证据转化方式主要适用于实物证据。二是将“此类”证据转化为“彼类”证据。即，侦查机关将通过秘侦措施获得的证据转化为其他法定种类的证据，通常是将秘侦措施所获的实物证据转化为言词证据(犯罪嫌疑人供述)。例如，侦查人员利用凶杀案犯罪嫌疑人外出之机，潜入其住宅，提取了其指纹和鞋印
10、，以供与在案发现场发现的指纹和鞋印进行样本比对。但是，侦查机关并非将该鉴定比对的结果直接当作证据使用，而是将其用作审讯手段，攻破犯罪嫌疑人的心理防线，迫使其如实交代罪行，以此将秘侦获取的实物证据转化为犯罪嫌疑人供述这一言词证据。因为犯罪嫌疑人的供述是法定的证据种类之一，具有证据能力，因此若能将秘侦所获实物证据转化为犯罪嫌疑人的有罪供述，则可以此用作证据指控犯罪嫌疑人。再如，对于密录的录音资料，侦查机关通常是在审讯时将技侦部门获取的犯罪录音播放给犯罪嫌疑人听，迫使犯罪嫌疑人如实交代罪行，据此将技侦所获视听资料转化为犯罪嫌疑人供述，进而以此作为有罪证据指控犯罪嫌疑人。三是出具“情况说明”。实践中，
11、对于秘侦措施所获证据还存在着另一种证据“转化”方式，即由侦查部门向检察院和法院出具“情况说明”，叙述侦查部门采取秘侦手段所获取的信息，如技侦部门所获取的信息等，以此方式将技侦证据“转化”为书证。2.初查所获证据之“转化”在我国刑事司法实践中，“初查工作是人民检察院在立案前对要案线索进行审查的司法活动”，换言之，初查是在立案之前对案件线索进行初步的筛选和过滤，以判断是否达到立案条件，并为正式侦查作准备的调查活动，它已成为当前刑事办案(尤其是侦办职务犯罪和经济犯罪)中的前置程序。虽然最高人民检察院的司法解释和公安部的规章多次对初查作出规定，肯定其合法性，但在法理上，初查的合法性仍是一个备受争议的问
12、题。持否定意见的观点认为：第一，现行的初查程序仅是由有关司法解释自我授权，并没有刑事诉讼法的明文规定，因此，初查程序不具有合法性;第二，刑事诉讼法明确规定了立案才是刑事诉讼的启动程序，立案后侦查机关才获得“侦查权”，才可以展开侦查，这意味着立案前的初查是不合法的。正是基于此种认识，我国证据法学界和司法实务界均主张初查所获证据不具有证据能力，不能直接作为证据使用，而必须经过转化。实务中，初查所获证据的转化，一般通过以下两种方式进行。一是证据形式的转化。这种证据转化主要是针对言词证据而言。由于初查是在立案之前进行的，而在立案之前，被调查人还不能称为“犯罪嫌疑人”，“证人”身份也不明确，因此，司法实
13、务中对相关人证的调查笔录并非“讯问犯罪嫌疑人、被告人笔录”及“询问证人笔录”，而是“调查笔录”。这种“调查笔录”，不符合刑事诉讼法规定的“犯罪嫌疑人、被告人供述与辩解”以及“证人证言”的法定证据形式要求，同时这些材料内容的提供主体也不符合法定作证主体要求。因此，在立案之后，上述证据必须经过证据形式的转化。所谓证据形式的转化，就是在立案之后依照法定程序对犯罪嫌疑人重新进行讯问、对证人重新进行询问，并制作讯问笔录和询问笔录。二是重新提取证据。这主要是针对实物证据而言的。对此，存有不同观点。一种观点认为，实物物证的稳定性强，无论在初查阶段收集还是在立案后的侦查阶段收集，其真实性一般不受影响，因此，初
14、查所获实物证据可以直接赋予证据能力;另一种观点则认为，虽然相关司法解释规定侦查机关在初查程序中可以调取证据材料并进行勘验、鉴定，但是，初查中所调取的证据材料以及勘验、鉴定结论只是一种侦查手段，只能在分析案情或者对相关人证进行调查、询问时使用，而不能直接用作证据，在立案之后，侦查机关必须依照法定程序对上述实物证据重新提取，方得转化为具有证据能力之证据。(二)“非法定主体”取得之证据1.纪检监察部门、行政执法机关所获证据之转化我国现行刑事诉讼法对于取证主体的资格有特别要求，即只能是法定的调查取证权主体所获之证据方有证据能力。依照我国刑事诉讼法的相关规定，法律上明确赋予调查取证权的主体包括国家专门机
15、关(侦查机关、检察机关、人民法院)、辩护人与诉讼代理人、刑事自诉案件中的自诉人和被告人，除此之外，其他机关和个人均非调查取证权之法定主体。司法实务中，对于“非法定主体”所取得之证据，必须经过侦查机关转化后才具有证据能力。例如，依照法律和相关司法解释的规定，纪检监察部门和行政执法机关在办理违纪和行政违法案件中，如果发现涉嫌犯罪的，应当将案件移送公安司法机关处理，相关证据材料也应当一并移送公安司法机关。但问题是，纪检监察部门和行政执法机关所获取之证据材料可否在后续的刑事诉讼程序中直接作为证据使用呢?对此，证据法学界的主流观点和司法实务中的基本做法是，纪检监察部门在办理违纪案件、行政执法机关在行政执
16、法中所取得之证据，无论是实物证据，还是言词证据，因为取证主体不合法以及在证据形式上不符合法定证据种类之要求，都必须经过侦查机关转化后，方可作为证据使用。其具体转化方式包括以下两种。一是言词证据经重新讯问或询问。原则上言词证据须经重新讯问或询问方能转化为具有证据能力的证据。但是，对于被调查人员的亲笔供述，如果侦查机关经审查以为其取证手段合法并经被调查人员确认，即可作为刑事证据使用。二是实物证据经审查并完善相关程序。对于实物证据，纪检监察和行政执法机关可能在调查中采取相应的强制措施，对于与证明被调查对象违法违纪事实有关的现金、实物和文件资料等进行扣押，在将案件移送至侦查机关时，侦查机关因为无法再次对涉案实物证据进行扣押，因而只能接收、留存纪检监察机关和行政执法机关随案移送的物证、书证。但是，由于纪检监察机关和行政执法机关收集实物证据的程序可能并不完全符合刑事诉讼法规定的
