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1、2009年注册税务师考试辅导税收相关法律 第 五 章担保法律制度考情分析本章依据的法律为担保法及物权法。根据担保法规定，我国担保的形式为保证、抵押、质押、留置、定金。本章内容在考试时可以与“合同法律制度”结合，以综合分析题的形式考核，比如，在2005年考试中就曾以综合分析题的形式考核，但2006年考试本章1分也没有考到。2008年教材根据物权法对本章内容进行了修订，09年不排除再以综合分析题形式考核的可能。 最近三年本章考试题型、分值分布单项选择题多项选择题综合分析题合计2008年2分4分6分2007年5分2分7分2006年第一节保证一、保证的概念和特征（一）保证的概念保证是指合同当事人以外的
2、第三人向债权人担保债务人履行合同义务的协议。保证合同形成保证之债，保证人不是原来的债务人，而是第三人。保证为信用担保。选择保证人一是看保证人有没有代偿能力，这是对保证人基本的资格要求；二是要知道哪些主体不能当保证人。我国法律规定不能做保证人的有：（1）国家机关（国家机关不能当保证人，但经国务院批准的除外，这往往适用于对外国政府、国外经济组织提供的贷款进行转贷款时）；（2）公益性事业单位和社会团体；（3）法人的职能部门；（4）分支机构，但有例外。分支机构有法人书面授权的可以在授权范围内提供保证。除此之外的企业法人、金融机构、合伙企业、合资企业、自然人等都可以充当保证人。（二）保证的特征保证在法律
3、上具有如下特征：1.从属性。保证合同所担保的是主债，保证债务是从债，其本身具有从属性。它表现在：（1）保证的成立和有效，以主债的成立和有效为前提。（2）保证的范围不能超过主债务，如果超过范围，超过部分无效。（3）保证债务变更或消灭上的从属性。2.补充性。指主债务人不履行主债，保证人应当履行其保证债务，如果主债务人已履行，那么保证人可以不履行债务。3.独立性。保证债务虽附从于主债，但并非主债的一部分，而是一个独立的债，可以有独立变更或消灭的原因，保证合同还可以单就保证债务约定违约金。二、保证的一般规定（一）保证的形式法律规定保证合同采用书面形式。口头保证合同不是保证。提示：本章所讲的保证、抵押、
4、质押、定金都属于要式合同，留置为特殊情况。（二）保证的分类1.一般保证。一般保证是指当事人约定，当债务人不能履行债务时，始由保证人承担清偿责任。一般保证方式中，担保人享有先诉抗辩权。所谓先诉抗辩权，是指债权人向保证人请求履行债务时，保证人有权要求债权人先就主债务人的财产诉请强制执行，否则保证人有权拒绝承担保证责任的一种权利。 例，假设甲为债务人，乙为债权人，丙为保证人，乙丙之间的保证合同约定采用一般保证。如果甲乙合同约定的债务履行期限届满，但甲不履行债务时，债权人乙如果要求保证人丙承担保证责任，丙可以行使先诉抗辩权，不予承担责任。乙只能向人民法院起诉或依照仲裁协议申请仲裁，如果法院判决乙胜诉，
5、乙也不能因此要求丙承担保证责任，乙只有向人民法院申请对甲的强制执行后，如果甲还是不能履行债务时，才可以要求丙承担保证责任。我国担保法对保证人行使先诉抗辩权规定了三种限制性情形。凡出现以下情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权：（1）债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的。（2）人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。（3）保证人以书面形式放弃先诉抗辩权。2.连带保证。指当事人在合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。在连带责任的保证中，保证人的责任不是补充性的。当债务人不履行债务或履行的债务不符合约定，保证人与债务人承担连带责任，债权人可以要求债务人履行债务，也可以
6、要求保证人承担保证责任。保证合同未约定保证方式或约定不明的，推定为连带保证。共同保证，最高额保证；其他保证的分类（一般了解）（三）保证责任保证责任是指当债务人到期不能清偿的时候，保证人根据自已的承诺应实际承担的责任。保证的有效抗辩包括：（1）主债务的抗辩；（2）保证人自身的抗辩。（一般了解）（四）保证期间保证期间是指保证责任的存续期间。保证期间应由保证合同约定。法律规定当事人没有约定的，保证期间为主债履行届满之日起6个月。保证合同约定保证人承担保证责任直至主债本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期为主债履行期届满之日起两年。（五）保证合同的诉讼时效保证合同的诉讼时效为两年。担保法司法
7、解释第34条规定：一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或申请仲裁的，从判决或者仲裁裁决生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。关于保证债务诉讼时效的中断、中止，担保法司法解释第36条规定：一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断；一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中止的，保证债务的诉讼时效同时中止。对于保证人放弃时效利益的，担保法司法解释第35条规定：保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持。（六）合同变更对保证责任的影响债权人与债务人协议
8、变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。担保法司法解释第30条作了详细说明：第一，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人债务，保证人对加重的部分不承担保证责任。变更合同标的的，未经保证人书面同意的，保证人不承担保证责任。第二，债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或法律规定的期间。第三，债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。 第二节抵押权一、
9、抵押的意义和特征抵押，是指债务人或第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有地就自己的财产为债权人设定担保物权的行为。抵押，不转移财产的占有；质押，转移财产的占有；抵押，适用动产或不动产；质押，适用于动产或特定权利，不适用不动产。二、抵押权的设定抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同，抵押合同为法定的要式合同。三、抵押财产的范围（物权法）可以抵押的财产包括：（1）建筑物和其他土地附着物；（2）建设用地使用权；（3）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（4）生产设备、原材料、半成品、产品；（5）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（6）交通运输工具；（7）法律、行政法规未禁止抵押
10、的其他财产。上述（1）、（2）、（3）以及（5）中的正在建造的建筑物属于不动产（包括不动产用益物权）。其他项属于动产范围。不得抵押的财产包括：土地所有权；耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产；法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。四、抵押登记1.法定登记（强制登记）的抵押财产包括：建筑物和其他土地附着物；建设用地使用权；以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；正在建造的建筑物。这些
11、财产抵押应当办理抵押登记，采取登记要件主义（登记生效主义）。抵押权自登记之时设立。2.自愿登记的抵押财产包括：生产设备、原材料、半成品、产品；正在建造的船舶、航空器；交通运输工具；其他可以抵押的财产，这些财产抵押采取登记对抗主义。抵押权自抵押合同生效之时设立；未经登记的，不得对抗善意第三人。 例，甲为债务人，乙为债权人，甲乙签订抵押合同，甲以一台机器设备（动产）向乙设立抵押，抵押未登记。机器设备抵押属于自愿登记范围，如果甲没有登记，抵押也是生效的，抵押权自甲乙抵押合同生效时设立。如果此时甲将该台机器出售给丙，但没有告知丙该台机器已抵押，丙为不知情的善意第三人，事后，甲因为没有向乙履行债务，乙要
12、求行使抵押权，这时才得知甲早已将该台设备转让给丙，那么乙不能要求向丙行使抵押权，只能追究甲的损害赔偿责任。如果丙不是善意第三人，而是明知该台设备已经抵押了，那么乙能够对抗丙，可以要求行使抵押权。如果该台机器设备已经进行了抵押登记，那么即使丙为善意第三人，乙也能对抗丙，可以要求行使抵押权。五、抵押权的效力（一）抵押权所担保的债权范围应包括：1.主债权及利息；2.违约金；3.损害赔偿金；4.实行抵押权的费用。（二）抵押权作为物权有优先效力，抵押财产卖得的价款应优先清偿抵押权人的债权，清偿后有剩余的，才能清偿债务人的其他债权人的债权。具体表现：1.重复抵押时，抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；
13、顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权已登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记，按照债权比例清偿。重复抵押是指财产抵押后，该财产的价值大于所担保债权的余额部分，可以再次抵押，但不得超过其余额部分。2.抵押权、质权、留置权并存时，（1）同一财产法定登记的抵押权与质权并存的时，抵押权人优先于质权人受偿。（2）同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于抵押权人受偿。（3）同一动产上已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。（三）抵押权的物上代位效力。 当抵押物的灭失而使抵押人获得赔偿请求权或赔偿金时，抵押权人的担保物权得就该赔偿请求权或赔偿金而继续存在的法律效力，在理论上称之为“抵押权
14、的物上代位效力”。（四）抵押权的追及效力。（1）抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债权人清偿（多退少补）。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。（2）抵押物的无偿转移，包括赠与、继承和遗赠，对抵押权不产生影响。即抵押权对抵押物的受赠人、继承人、受遗赠人具有追及效力。（3）订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后，抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。六、抵押权的消灭抵押权因下列原因而
15、消灭：1.主债权消灭。2.抵押权实现。3.抵押物因不可归责于任何人的事由而灭失。4.抵押权人放弃抵押权。七、特殊抵押特殊抵押包括：（1）最高额抵押，是指抵押人与抵押权人约定，在预定的最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权所作的担保。（2）共同抵押，是指为同一债权的担保于数个不动产、不动产用益物权或动产上设定的抵押。（3）财团抵押，是指以企业之财团为标的而设定的抵押。包括浮动式财团抵押和固定式财团抵押两种形式。 第三节质权一、质权的意义和特征质权，是指债权人于债务人不履行债务时，得就债务人或第三人转移占有而供担保的特定动产或权利卖得的价金优先偿的权利。包括动产质权和权利质权。二、动产质权动产质权，是指为担保债权而占有由债务人或第三人移交
