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1、第1章 引言1.1 案例笔者工作所在的*下辖小区148个，其中已成立业委会的小区94家，已到期应换届的有55家，2011年底即将到期的有7家。根据2011年4月1日起施行的上海市住宅物业管理规定，原本由房地部门承担的对业委会组建的指导职能转由街道办事处承接。*在指导业委会组建的过程中，发现了因开发商配合度不够、业主内部矛盾、业主参与度差、具体负责科室（城管科）业务尚不熟悉等导致工作难以开展、影响进度等问题。上述问题仅仅是现阶段物业管理中诸多问题、纠纷的缩影之一。物业管理纠纷是如何产生的、其涉及的法律关系如何、该如何运用法律手段解决，等等。下文中，笔者尝试从理论、现状分析上来阐述这一问题，并提出
2、一些解决的方法。第2章 物业管理的概念及其法律特征。2.1 物业管理的概念“物业”一词是从英语词汇“property”及“estate”翻译而来，在20世纪70年代末中国大陆实行改革开放政策以来，逐步由香港传入内地。物业管理(Real property management)的概念在2003年9月1日施行的物业管理条例中第二条中进行了明确的定义：业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护相关区域内的环境卫生和秩序的活动。2.2 物业管理的法律特征根据这一概念，物业管理具有以下法律特征：1、物业管理职能的社会化。
3、物业管理将物业区域内分散的社会服务统一起来，在不同程度或不同方式上承担着某些社会职能，如环保、卫生、保安、消防等。物业管理的基本运作是业主按约定缴纳服务费，即可享受相应服务；物业服务企业通过竞争，拓展接管物业范围。在上述过程中，各方均获得利益，与此同时，城市管理的社会化程度也得以提高。2、物业管理机构的专业化。随着社会的发展，分工日趋专业。物业服务企业设置专门的管理机构、配备专业人员、运用现代科技、提供高水平的管理。而且物业管理中的相关事项可由企业再委托专业机构负责。3、物业管理过程的市场化。物业管理按照市场经济原则运作。物业管理机企业是市场主体，而非行政主体，物业管理是一种经营行为，各物业服
4、务企业间开展竞争，业主与物业服务企业是平等的交易关系，业主有选择物业服务企业的自由；物业管理实行有偿服务，收费标准除个别项目由政府定价或指导价外，一般由市场定价。4、物业管理形式的规范化。物业服务企业的设立、选聘，必须依照相关政策法规；物业管理的开展也必须符合相关规定，如物业接管验收、委托合同与业主公约的签订、业主大会的召开等均应在法律的框架下进行。5、物业管理关系的契约化。物业服务企业与业主签订的物业管理委托合同，以及业主间订立的业主公约等一系列契约，是物业管理开展的前提条件。委托合同是物业服务企业接管、管理物业的依据，而且也是明确物业管理的服务事项，界定物业服务企业与业主间的权利义务的依据
5、。业主公约是全体业主的自治协议，约定业主的使用、维护制度。第3章 物业管理纠纷的主要类型及其法律特征3.1 物业管理纠纷的主要类型物业管理纠纷是指在物业服务合同签订和履行过程中产生的纠纷。目前，常见的物业管理纠纷主要表现有：因业主欠交物业管理费引起的纠纷；公共费用分摊引起的纠纷；业主私自搭建引起的纠纷；业主财产丢失引起的索赔纠纷；业主在小区内受到侵害或被杀害引起的索赔纠纷；开发商拒不移交物业管理服务用房，配套使用的附属设施、附属设备、公共设施等引起的纠纷；物业管理承包合同纠纷等等。3.2物业管理纠纷的法律特征通过对上述物业管理纠纷的类型分析，可以认为物业管理纠纷大多是缘于物业管理过程中平等当事
6、人之间基于合同而产生的一类纠纷，因此，其本质是一种合同纠纷，具有以下法律特征：1、物业管理合同是处理物业管理纠纷的基础。物业管理合同作为双方法律关系的基础，以合约的形式，按照双方意思自治原则，确立双方法律关系。物业管理合同涉及双方的权利和义务。基于此，在双方发生物业管理纠纷时，依据合同法的有关规定，双方地位平等，权利义务一致；依法成立的合同有法律约束力，应当全面履行；一方不履行或者履行不合约定，应承担相应的法律责任。2、物业管理纠纷涉及合同责任和法律责任。物业管理合同属于服务合同的范畴，业主履行了付款义务后，物业服务企业就应承担相应的义务。由于服务具有无形性和不可储藏性，体现在商品属性之外和消
7、费同时发生，即服务的过程即是消费的过程。就服务和消费的关系上讲，由于服务产生时同时被消费，物业服务企业和业主形成一种互动关系，只要业主依次缴费，物业服务企业就应承担相应的合同责任和法律责任。3、调整物业管理纠纷的法律较为复杂，不仅涉及合同法，而且涉及相关的一系列行政法规。物业管理合同通常包括两大内容：纯物业管理活动和提供综合服务活动。其中前者是指受全体业主的委托为全体业主共同利益而进行的经营活动如小区保安、小区绿化、房屋共有部分的维修等，对于此类合同纠纷，可适用物业管理条例及合同法关于委托合同的规定进行处理，委托合同中没有规定的，适用合同法总则的规定；而后者如小区停车服务、家庭保洁服务等系委托
8、性的特约服务，更符合合同法中的保管合同或承揽合同特征，对该类纠纷适用合同法中关于保管合同或承揽合同为妥。此外，在物业管理过程中还有可能涉及到侵权问题，此时应考虑适用民法通则中的有关侵权内容规定。而在处理业委会选举等法律纠纷时候，对有立法权的地方人大及其常委会制定的物业管理法规，只要不与法律、行政法规相抵触，法院当然也可以适用。4、物业管理纠纷中主体不对称。依据物业合同所确立的双方法律关系的主体呈现出明显的不对称。物业服务合同当事人一方是物业管理公司，具有完全的民事权利能力和民事行为能力，可以独立承担民事责任；但另一方签约人和实际当事人却不一致。签约的业主委员会没有独立的法律人格，而具独立的法律
9、人格的业主并不签约。这就产生了合同当事人“不对称”的矛盾，若物业管理企业违约，要承担民事责任很容易，而业主违约，却不能认定为业主委员会违约，也不能认定为业主大会违约，只能追究违约的业主个人，实际上物业管理企业面对的是众多的业主个体，这里的权利义务存在着明显的不对等。第4章 合理解决物业管理纠纷的关键所在物业管理活动中之所以出现许多问题，一个主要原因在于物业管理中涉及多个主体，各个主体对于物业管理中的法律关系认识不清，错误理解自己在物业管理中的法律地位，难以正确适用法律。只有理顺了物业管理中的各种法律关系，让各物业管理主体正确理解各自的法律地位，选择适用的法律来解决纠纷，物业管理中的问题才能迎刃
10、而解，以下就对物业纠纷所涉及的常见法律问题逐一分析阐述：4.1 物业管理权的法律属性根据国务院物业管理条例中对于“物业管理”概念的定义，引申出了一个物业管理权及其性质定位问题。一种观点认为物业管理权是一种限制物权。基于以下几点理由：1从物业管理权具体权能来看，物业服务企业主要职能是维持物业原状和排除妨碍；2、从物业管理权机理分析，业主购买到产权房（商品房），其对房屋所享有的绝对专有权是对房屋空间的利用和处分权，对于承重墙、楼板以及公用部位则由相关小业主共同共有。每个小业主对这些物业均享有所有权，但又不能随意处分和利用，将这些共同共有物业委托给第三方管理，而作为第三方的物业服务企业，其获得的权利
11、是所有小业主对于共同共有部位所有权的集体让渡。因此，物业管理权应是小业主让渡给物业服务企业的限制物权。3、从物业管理权限特点看，物业服务企业不是物业的真正所有权人，物业管理权是不具有完整的所有权权能，仅有占有和使用等权能，不能用之收益和处分。4、从物业管理权的产生看。它是基于合同而产生，是以债权为基础，而债权是物权变动的原因。另一种观点认为物业管理行为是物业服务企业受业主委托，依照物业管理合同，以经营的方式对物业进行管理，并向业主提供综合服务的行为。物业服务企业获得物业管理权的法律基础是物业管理合同，其行使物业管理权，不是在行使以业主为相对人的合同权利，而是为了授权人（业主）的利益而履行以业主
12、为相对人的合同义务。尽管物业服务企业职责中确有维护物业正常运作的义务，对存在可能影响物业正常使用情形时，有阻止并主张排除妨碍责任，但并不能以此认为物业管理权就是种物权。因为这种排他性与物权所指的排他性是不同的，物权是一种对物的直接支配处分权利，因而它所指的排他性是指不能在同一物上存在两个相互对立的绝对权利。物业服务企业的排除妨碍权只是受业主的委托，实现业主的共同利益而履行管理合同的需要，不涉及物权性质，与业主作为所有者行使共有权并不矛盾。另外物权是可以从合同中产生，但合同并非都是物权行为，只有以物权变动为目的的具有物权行为性质的合同才可能产生物权变动。笔者赞同上述第二种观点，认为物业管理权应是
13、业主授予物业服务企业的一种管理权限，而非（限制）物权。4.2 物业管理合同的法律属性物业管理合同是业主支付费用，物业服务企业受托对指定物业进行维修、养护、利用及相关区域生活秩序进行管理的合同，一般由业委会与物业服务企业签订。物业管理合同是业主大会或业委会代表全体业主将其拥有的小区物业委托给物业服务企业进行管理的法律依据，它作为物业管理权存在的基础，其本身的法律属性也是法律适用过程中必须明确的问题。目前对物业管理合同属性通说认为，它是属于委托合同的一种。笔者也赞同这一说法，物业管理合同是法律地位平等的物业服务企业与业主或业委会所签订的一种民事合同，在法律性质上应属于委托合同。作为委托合同最根本的
14、特征在于它是一种以处理委托人事务为目的的合同。业主或业委会与物业服务企业签订物业管理合同之目的，就在于向物业服务企业购买服务，利用企业的人力资源和管理优势来实现对物业的有效专业管理，物业管理符合委托合同的这一特征。此外，物业管理合同与委托合同的其他法律特征也是相符的。首先，合同的客体相同，二者都是提供劳务的合同。在物业管理合同中，物业服务企业为业主从事物业管理事务、提供综合劳务服务。其次，物业管理合同中，业主作为委托人向物业服务企业支付费用或报酬，物业服务企业作为受托人，应当妥善处理物业的管理事务，提供合同约定的服务，因而是双务合同。物业管理合同的双方当事人就委托事务意思表示一致时合同即告成立
15、，至于物业服务企业具体处理物业管理事项，这是其履行合同的行为，不是合同成立的要件，因此，物业管理合同是一种诺成性合同，而不是实践性合同。因此，物业管理合同符合委托合同是“双务合同、诺成性合同、不要式合同”的特征。再次，物业管理合同是有偿合同。物业服务企业接受委托为业主处理物业管理事务，本身是一种经营行为，提供的是有偿服务。这与委托合同的法律特征并不冲突。根据我国合同法的规定，委托合同可以是有偿的，也可以是无偿的，具体依当事人的约定或法律的特别规定而确定。4.3 业主公约的法律属性业主公约是由业主共同承诺的对业主具有约束力的有关业主在住宅区使用、维护物业及其管理组织等方面权利义务的行为守则。作为
16、物业管理中普遍存在的一种规范性法律文件，其法律性质直接决定业主公约的形成方式、管委会的运作机制以及业主公约的效力，同时也决定了业主和使用人的权利和义务.直接影响业主和使用人的利益。业主公约的法律性质问题是处理物业管理纠纷的核心问题之一。有关业主公约的性质，学术界主要有四种观点：1、业主公约是全体业主之间的契约，是全体业主之间达成的合意；2、业主公约与一般的契约完全不同，具有合伙性质、集团性质；3、业主公约具有类似劳动法上的劳动协议，其效力可以涉及当事人以外的人；4、业主公约是关于业主之间相互之间权利义务关系的基本规定，属于自治规则。笔者在综合上述四种观点的基础上，认为业主公约是业主团体针对小区管理而设立的契约，是管理型契约。首先，合意是业主公约的核心：业主订立公约的目的是为了解决住房中的一些管理问题，业主们只有达成多数一致，才能实施管理方案，这是“合意”的表现，符合契约
