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1、 .WD.违法建筑应依法撤除【案情介绍】 原告：李某。 被告： 市区规划建设局 市区人民法院经审理查明：原告李某于2010年12月在 市区镇某处的临时建设用地上搭建鸭棚进展养殖，并镇土地管理所缴纳了460平方米的临时土地使用管理费230元，但至本案审理之际未办理有关用地审批手续。2013年9月22日， 市区人民政府办公室发2013113号关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知，明确了包括原告鸭棚在内的区域为“禁养区”，并要求“禁养区”内各类畜禽养殖场在2014年底完成关、停、转、迁工作。原告未按通知要求搬迁。2015年6月，被告区镇人民政府发出致“禁养区”内养殖户的一封公开信，要求包括原告在内的养
2、殖户在2015年10月1日前自行撤除养殖棚屋。2016年1月4日，被告向原告下达了“禁养区”畜禽棚屋强制撤除通知书，告知原告因其未在规定期限内自行撤除畜禽养殖棚屋，被告将告知市执法局于近日内将组织人员进展强制撤除。2016年5月4日， 区规划建设局向原揭露出限期撤除决定书，要求其在2016年5月8日17时前自行撤除违法建设的鸭棚，恢复原状，逾期将依法对其实施处分。2016年5月15日上午，被告组织人员强制撤除了原告的鸭棚。 原告李某诉称：原告系失地农民，自2000年起开场养鸭。原养鸭场地因汽车城和村建设所需，经相关部门与村委会准许于2010年12月搬至 市区镇某处。原告缴纳了管理费用，具有合法
3、手续。2016年5月15日上午8时许，被告在趁原告不在场之机，纠集城建、公安派出所等部门约五十人，擅自非法撤除原告的养鸭场，致使原告的3000余只鸭子大量跑失，损失严重。被告既无权强行撤除原告养鸭场，强制撤除程序又违反法律规定。请求法院依法确认被告撤除原告养鸭场的具体行政行为违法。 被告 市区建设局辩称：1.原告在“禁养区”内搭建的鸭棚属违法建筑，理应被撤除。2.被告撤除原告违法搭建的鸭棚，有事实和法律依据。被告屡次通过原告所在村的村干部做原告自行撤除的思想发开工作，但原告依然无动于衷。被告依照法律规定及相关精神依法撤除了原告的违法建筑。请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 【审判】 市区人民法院
4、经审理认为：原告临时使用讼争地块虽然缴纳了土地管理费，但未办理有关用地审批手续，且未经规划主管部门批准即在该地块上自行建造鸭棚进展养殖，违反了中华人民共和国土地管理法第五十七条、中华人民共和国城乡规划法（以下简称城乡规划法）第四十条第一款之规定，在该地块上建设的鸭棚系违法建筑。对已经建成的违法建筑，应当依法予以撤除。依据城乡规划法第六十八条之规定，已经建成的违法建筑物，城乡规划主管部门作出限期撤除的决定后，当事人逾期不撤除的，建筑物所在地的县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取强制撤除的措施。即规划主管部门作出的限期撤除决定和县级以上地方人民政府的责成是有关部门实施强制撤除措施的法定条件。本
5、案中， 区规划建设局于2016年5月4日向原揭露出限期撤除决定书，要求其在2016年5月8日17时前自行撤除违法建设的鸭棚，恢复原状。但到截止日期原该并未撤除鸭棚，恢复原状。被告强制撤除程序符合法律规定。本案经审判委员会讨论决定，判决： 确认被告 市区规划建设局于2016年5月15日强制撤除原告鸭棚的行政行为合法。 一审判决后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。 【法律评析】 违法建筑是当今社会的普遍现象，对违法建筑的处理一直是规划管理实践中的难题。本案涉及违法建筑的强制执行，争议焦点集中在两点：一是原告搭建的鸭棚是否属于违法建筑是否应当予以撤除二是 市区规划建设局强制撤除行为的合法
6、性。一、原告搭建的鸭棚是否属于违法建筑，是否应当予以撤除 违法建筑可区分为程序违建和实质违建。程序违建指仅违反程序法上建筑物的建造，主要依据包括建筑法、规划法、土地管理法等法律、法规和规章，以法定的建造程序对建筑进展管理，从而限制和引导建筑符合城乡建设规划。如，城市规划法规定在城市规划区内进展建设必须取得相关管理部门的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证和选址意见书，即“两证一书”；城乡规划法设立了“一书三证”为核心的城乡规划实施管理制度，新增乡村建设规划许可证制度。没有经规划、土地行政管理等部门办理有关批准手续的属于违法建筑。实质违建是指违反实体法且情节严重的建筑物的建造，其依据分布于规划
7、法、水法、铁路法、公路法、民用航空器法、环境保护法、防洪法等，那些阻碍城市规划、公共安全、公共交通、公共卫生等建筑物和构筑物构成了实质违建。对实质违建的建筑物无从依程序补正，变成合法之建筑物。 对于违法建筑物并非应“一刀切”予以撤除。区分程序违建和实质违建的必要性在于对不同的违法建筑区别对待，在实现行政管理目的之同时将相对人的损害降到最低限度。强制撤除是一种严厉的强制措施，须严加限制。如果单纯属于程序违建，应允许相对人有改正的时机，行政机关可以对其采取责令限期改正、罚款等处分；当建筑物构成实质性违建情况下，如阻碍城市规划、公共安全、公共交通、公共卫生等，无法采取改正措施消除影响的情况下，限期撤
8、除。 本案中原告搭建的鸭棚具有程序性违建和实质性违建的双重属性。原告未取得“两证”（建设用地规划许可证和建设工程规划许可证）即在临时建设用地上自行建造鸭棚，在使用期限届满后也未重新办理有关用地审批手续，在程序上显属违法。 市区人民政府办公室发布2013113号关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知，明确了包括原告鸭棚在内的区域为“禁养区”。人民法院审理行政案件以法律、法规为依据，以规章为参照，对于该标准性文件，虽然不属于人民法院审理行政案件的可适用标准性文件，但该文件符合上位法城乡规划法、畜禽养殖污染防治管理方法相关规定，因而具有法律效力。原告在禁养区内搭建鸭棚不符合城市规划，妨害公共卫生，同时属
9、于实质性违建，理应予以撤除。 二、 市区规划建设局强制撤除行为的合法性 基于对物权的保护，行政机关对于建筑物是否具有强制撤除权属于法律保存事项。2008年1月1日生效的城乡规划法第六十八条以立法形式授权行政机关具有强拆权，“城乡规划主管部门作出责令停顿建设或者限期撤除的决定后，当事人不停顿建设或者逾期不撤除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制撤除等措施。” 本案中行政机关作出责令撤除的处分决定后，被处分人不起诉也不履行且超出起诉期限的条件下，行政机关可以申请人民法院强制执行。而城乡规划法第六十八条以立法形式明确授权县级以上地方人民政府在一定条件下可以责成
10、有关部门对违法建筑采取强制撤除等措施。依据城乡规划法第六十八条之规定，有关部门采取强制措施必须以规划主管部门作出限期撤除决定和县级以上人民政府的责成为前提条件。 1规划主管部门的限期撤除决定。违法建筑应当依照规划法的规定由规划主管部门进展认定并依法作出限期撤除决定，且决定必须依法定形式作出，告知相对人履行期限、不履行时所应承当的法律后果以及救济方式。本案中， 市区规划建设局于2016年5月4日向原揭露出限期撤除决定书，要求其在2016年5月8日17时前自行撤除违法建设的鸭棚，恢复原状，逾期将依法对其实施处分。不履行“限期撤除”决定的，应承当被强制执行的法律后果。 2县级以上人民政府的责成。有关
11、部门采取强制撤除措施必须依据县级以上人民政府的责成，责成的形式是以标准性法律文件形式“概况性责成”抑或针对个案具体情况“一案一责成”，城乡规划法并无明确规定。但不管是那种形式，在行政诉讼中被责成相关部门必须举证其实施强制撤除具有县级以上人民政府“责成”的具体依据。本案中被告提供证据证明其强制撤除行为具有县级以上人民政府的责成，即 市区人民政府办公室作出的2003113号关于加强畜禽养殖污染防治工作的通知即为“责成”，因为该通知明确要求“禁养区”内畜禽养殖场在2004年底前按规定完成关、停、转、迁工作，并要求 市区规划建设局具体负责实施。 城乡规划法的一大亮点就是以立法形式授予县级以上人民政府行使强制执行权，势必将大大提高惩治违法建筑行为的效率，对及时消除违法建筑起到积极作用。具体到本案，原告搭建的鸭棚属于违法建筑，且应予撤除，但首先应由规划主管部门以法定形式作出限期撤除的决定，对逾期不撤除的，再由县级人民政府责成有关部门强制撤除。
