民事权利证券化.doc

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1、魔域一条龙 WWW.GM543.COMBT民事权利证券化 摘 要：民事权利证券化从美国产生以来，已经成为一项全球化的业务，它以金融危机为契机，迎合了经济发展的需要，受到广泛的欢迎。随着该项业务的发展，相关法律的制定必不可少，我国从上世纪90年代开始证券化以来，在原有法律基础上也制定了一些临时性的规定，但过于杂乱和分散，我国亟需建立一部统一的民事权利证券化法律。本文从民事权利证券化的基本问题入手，对这些问题进行界定，然后分析其相关的法律基础，在此基础上探讨其他国家是如何规定的，并在对我国现状研究的基础上提出自己的几点看法。 关键词：民事权利证券化；发起人；贷款 一、 对民事权利证券化相关问题的界

2、定 （一） 民事权利证券化的概念 证券是设立和证明持有人有权取得一定财产的书面凭证，具有可转让性。所以，民事权利证券化，顾名思义，即传统中的各种民事权利以有价证券的形式表示出来。 民事权利是民事主体依法享有的某种利益，包括人身权和财产权两个方面内容。人身权虽然也和财产权有一定的联系，但其更多的体现人格和身份。所以，可以被证券化的民事权利是指财产权利，其在经济意义上是指资产，所以民事权利证券化实质上是即资产的证券化，是将特定的资产转化成可议付的证券这样一个过程。一般来说，被证券化的资产只指金融资产，包括债权资产和股本资产，但因为债券和股票已经是“证券化”过的东西，且其已具有很强的流动性，所以，进

3、一步说，民事权利证券化更是债权的证券化。 对于民事权利证券化的确切定义，我们可以参考“维基百科”的说法，它是指将一组流动性较差但在一定阶段具有某种相对稳定收益的资产经过一系列组合，通过一定的结构安排（在大多数情况是成立一个特殊目的的载体），分享和重组资产的收益和风险要求，保持资产组合在可预见的未来有相对稳定的现金流，并将预期现金流的收益权转变为可在金融市场流动的证券的技术和过程。其核心是对资产的收益和风险要素进行分享和重组。 但是，上述所讲的民事权利证券化是从经济意义上来说的，描述了其证券化的过程和内涵，它只是对其如何运作的一个还原。从法学的角度来看，民事权利证券化是指相关的当事人凭借其契约构

4、建各种法律关系，使缺乏流动性、变现能力差的债权资产转化为可自由流通的证券上的权利的过程。 （二） 民事权利证券化的由来 民事权利证券化作为一种经济形态出现，是基于社会现实的需要而产生，是商品经济快速发展的产物。财产权作为民事权利的核心，体现一定的财产利益，它关系着人的自由和生存发展，亚里士多德也曾说过，没有财产，就不可能实现自由。所以，人们历来对重视财产的取得。近代以前，人们更多的关注对实物的实际所有或者占有，关心对实物形态而不是权利形态的控制，而且传统民法中的财产权也总是直接依附于一定的有形物上，使得传统的民事财产权利缺乏必要的流动性。随着商品经济的发展，交易量大大增加，交易便捷成为一种客观

5、需要，人们的民事权利观念发生了重大的转变，从对财产本身的关注转到对财产权利的利用上，不再只把债权当作获得物权的手段，“债权的权利和利息的享有如今是所有经济的目的，债权不复是旨在物权或物之享有的手段，而本身就是法律生活的目的，”1更加重视对他人的请求权。而证券是获得权利的凭证，记载着相关当事人的民事权利，将民事权利和证券相结合，实现权利的证券化，是一种现实需要，也是民事财产权利的发展趋势。 当下，以证券的形式表现出来的民事权利大量存在于我们的生活当中，早已被人们所接受和利用。这些体现民事权利的证券大致可分为资格证券和有价证券。资格证券可以使持票人享有行使权利的资格，就比如火车票，持有火车票就有了

6、乘车的资格，起到一种证明作用，其本身并不代表一定的财产权。有价证券则是持有人有权取得一定财产的凭证，具有可转让性，比如股票和债券。可以看出，资格证券的使用范围较窄，只能用于特定的地方，而且其代表只是一些资格，权利的标的一般不是财产。而有价证券代表了一定的财产权利，持票人可以凭借证券直接取得一定的财产，证券和财产权利的结合比较紧密，证券只是权利的外壳而已。 二、 民事权利证券化的法律基础 民事权利证券化包括债权的转让、证券的发行、债权的担保等，这些问题涉及到民法、合同法、物权法（所有权和担保制度）、公司法、证券法。当然，因为民事权利证券化的不同阶段涉及了很多方面，涉及的法律不只这些。基于民事权利

7、证券化强调“真实销售”以实现风险的转移，以下笔者对其他问题不再赘述，主要从风险的转移和债权的担保两个方面谈一下合同法、物权法对这些问题的支撑。 （一） 合同法 合同之债是债产生的原因之一，即通过当事人的意思自治确定双方的权利义务关系。一般来说，传统的合同之债是可以转让的，除非受到三个方面的影响：合同约定不得转让；性质上不得转让；法律规定不得转让。合同之债可以转让，但如果要对债务人产生效力，必须通知债务人。民事权利证券化中的债权转让就是基于合同之债可以转让这一规定，其主要体现在两个方面：1.发起人将债权转让给SPV，而不需要更改或终止原合同关系。在这一环节，债权转让并不受合同法债权不得转让的限制

8、，发起人将其客户的债权组合在一起，转让给SPV，“真实销售”即体现了债权的转让；2.债权以证券的形式在证券市场上交易，即投资者之间买卖证券。民事权利证券化中的债权转让与传统合同法中的债权转让不同的是，基于证券的特殊性，债权转让并不需要特别地通知债务人，只要持有证券，就享有对债务人的权利，这也是对传统合同法的突破。 （二） 物权法 物权方面，当然也包括所有权。所有权是其他一切法律制度的基础，也是权利主体进行权利变动的基础。债权作为民事权利证券化的对象，虽是债权人享有的对债务人的请求权，但其实现也要依赖债务人的适当的忠实履行，而债务人想要履行其义务，终归是要有一定的实物形态的财富，没有所有权作为支

9、撑，一切交易都没有价值。在担保物权方面，物权法中关于担保物权的规定，也有助于民事权利证券化的发展。物权法规定债权、股权和知识产权等无形财产都可以设定担保，在法律允许的范围内更加尊重当事人的意思自治，可以各种债权作为担保品。所以，在民事权利证券化的过程上，可以接受不同的债权作为担保。同时，物权法第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”可以看出，一般来说，抵押权应该和被转让的债权一同转让给受让人，除非法律另有规定。而在民事权利证券化中，一般比较特殊，适用不同的规则。但是，物权法对担保物

10、权的规定仍是民事权利证券化一个重要法律基础。 三、 其他国家关于民事权利证券化的法律规定 我们从民事权利证券化的整个发展过程可以看出，美国是最先开展证券化的国家，并迅速发展，这与其强大的经济实力和政府支持分不开的。随后，英国、日本、德国等发达国家也先后开展了民事权利证券化的业务，并制定了一系列法律支持证券化的蓬勃发展。以下，笔者以最先开始证券化的美国和亚洲代表日本为例，探讨两个国家在民事权利证券化方面是如何规定的。 （一） 美国 美国在民事权利证券化方面除了关于证券的统一立法外，并没有专门的立法，只是在民事权利证券化的各个环节有一些不同层面的法规。笔者在第一部分分析了美国民事权利证券化的发展，

11、美国国会在1934年通过了国民住宅法，目的是重建住宅信用并建立一个抵押贷款的二级市场。在1938年美国政府成立了联邦国家抵押协会，功能在于：购买资金不足的银行的抵押贷款，到其资金充足时再把这些贷款出场给这些银行，以促进这部分贷款资金的流动性。随着证券化的大规模发展，1968年美国国会通过了住宅及城市发展法，该法授权政府机构有权购买并出售住宅抵押贷款资产，政府可以发行这种证券。之后美国为了鼓励私人机构进入抵押贷款的二级市场，于1984年制定了二级按揭市场加强法，该法授予私人机构可以和政府机构一样可以发行抵押贷款证券，扩大了进入抵制贷款二级市场的主体范围。为促进证券化的发展，美国制定了一些与证券化

12、相关的规则，如1990年条例144A的制定，其规定了证券再出售的豁免制度和适格机构购买者。并于1996年美国国会制定了中小企业工作保护法，该法规定普通的短期债务也可以被证券化。 （二） 日本 日本是亚洲最先开展民事权利证券化的国家，可追溯到上世纪30年代。到90年代，其证券化业务已经涉及不动产抵押贷款、住宅抵押信托等很多领域。金融危机的爆发使得日本经济受到重挫，银行的不良贷款严重阻碍经济的复苏，这些问题刺激了民事权利证券化的进一步发展。 早在1931年，日本议会就颁布了第一部与抵押贷款证券化有关的法律，即抵押证券法，该法规定了抵押证券的发行与流通、对抵押证券持有人的保护以及抵押权的行使等问题。

13、为了完善对民事权利证券化各方面的监管，1987年日本公布了抵押证券业规制法，该法规定了一些程序性的内容。到1992年，日本颁布了特定债权法，该法对租赁业和信用卡业的特定资产的证券化作出了规定，并提出对小额债权销售业如何监管。笔者认为，这点和美国的中小企业工作保护法在某种程度上有相同的功效，通过对小额债权和短期债务证券化，扩大民事权利证券化的范围和品种，促进资金的流通。同时该法规定特定债权的转让采用公示制度，不用一一通知。1998年日本颁布了修改法，规定债权的转移不用通知债务人，也不用公示，只需要在法律事务局进行登记，且登记中必须列明债务人的身份，以保护债务人的权利。当然，如果受让人要对债务人行

14、使权利，就要通知债务人或将登记证明出示给债务人。2000年，日本修订了特定目的公司法（规范不动产领域的证券化），该法对金融资产证券化和不动产证券化同时适用，是日本民事权利证券化的基本法。 从美国和日本两国关于民事权利证券化的规定中，笔者可以得出以下结论：民事权利证券化是以经济的高度发展为前提、以经济危机的破坏为契机的，经济危机使信贷市场等领域资金的流动性非常差，金融机构的竞争能力严重下降，而民事权利证券化是摆脱这种困境的一种不错的途径。两个国家针对该业务的规定有一个共同点，即其业务的展开以及监管都依据关于证券方面的原有法律，在与原有法律相冲突时，作出相应的修正。美国的证券化业务的展开很大一部分

15、是基于政府的支持，政府介入到信贷二级市场中，支持证券化的发展。日本相对于美国来说，属于大陆法系国家，其制定了一系列完善的法律支撑民事权利证券化的发展，其一些规定值得我们的借鉴。 四、 我国的规定及建议 （一） 我国民事权利证券化业务的展开及规制 随着我国经济的高速发展，房地产市场和汽车市场非常活跃，加上人们的消费观念的改变，房地产贷款和个人汽车消费贷款相应的大幅增长，这些贷款还款期限相对较长，这就导致银行资产有流动性的风险。虽然客户在贷款的同时提供了担保，但有时担保的价值高于担保物本身的价值，一旦对方违约，这部分资产就会成为不良贷款，这种风险完全由银行承担，而民事权利证券化能有效的将这种风险分

16、散、隔离，保证银行资产的流动性。 我国关于民事权利证券化并没有统一的立法，对其规制可以依据我国现行法律的相关规定，比如合同法中的债权转让制度，使民事权利证券化中的“真实出售”有了可操作性；信托法肯定了以信托形式进行民事权利证券化；担保法支持民事权利证券化的融资担保；全国银行间债券市场金融债券发行管理办法肯定了资产支持证券的发行并作出相关的规范；中华人民共和国银行业监督管理法通过对其监管的规定在一定程度上保证了民事权利证券化的健康发展。 另外，我国也制定了一些临时性的行政规定，涉及信贷资产证券化和企业资产证券化。在信贷资产证券化方面，我国在2005年4月制定并公布了信贷资产证券化试点管理办法，该法以法律形式在我国第一次正式确认了资产证券化。内容包括各相关主体的设立、权利义务、债券的发行等问题以及