论物权法的基本原则

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1、论物权法的基本原则高富平华东政法学院教授引言物权法存在一些基本原则，用以指导整个物权立法和司法实践。 关于物权法的基本原则，有以下几种学说：（1）六原则说，即物权法 定主义原则、一物一权主义原则、物权优先效力原则、物权无因性原 则、公示公信原则、物权确定原则。（2）五原则说，物权法定原则、 物权绝对原则、物权公示原则、物权特定原则和物权抽象原则。（3） 四原则说，即一物一权主义、物权法定主义、公示公信原则和物权行 为独立原则。（4）三原则说，即物权法定原则、一物一权原则和公示 公信原则。关于基本原则认识的基本差异并不会对物权法产生巨大的 影响，因为，几乎所有的学者都会自觉不自觉地将这些“原则”

2、贯穿 到物权法研究和论述中，差异只在于是否将它（们）作为物权法的基本 原则而已。作者选择三原则说，并将一物一权原则改称为物权客体确 定原则，即将物权法定、物权客体确定和公示公信原则作为物权法的 基本原则。一、物权法定原则物权法定主义系物权法的基本原则。但是，其含义如何，应如何 随社会经济之演变与需求而注入新生命，却是争议颇多的事情，为此 对之作一检讨。1. 物权法定的含义通常认为，物权法定主义是指物权的种类和内容由法律统一规 定，而不允许当事人自由改变。例如谢在全先生认为，“物权法定主 义者，乃物权之种类与内容，均以民法或其他法律所规定者为限， 当事人不得任意创设之谓”。段匡先生也认为，所谓物

3、权法定主义指 的是，物权的(a)种类以及它的(b)内容必须依法律来制定，也就是说， (a)不仅禁止创设法定外的物权，(b)同时也意味着禁止变更法定物权 的内容。在德国，物权法定也称为物权类型强制原则，其含义与前款定义 大同小异。它指物权的内容不许可自由设定，“当事人之间的协议在 越过法律规定的物权内容时，只能发生债权法的附加效果，但是却不 可以改变物权的内容本身。故协议本身没有绝对的效力(即物权排他 效力)。物权类型强制原则不许可根据协议创设新物权类型，也不许 可在法律规定的物权类型之间串换其内容。”一般认为物权法定之内容包含两项，一项是种类法定;一项是内 容法定，实际上，这两者并非有着截然的

4、区分。种类法定指当事人不能创设法律没有规定的新类型物权。人们在 经济交往当中只能按照现行法律规定物权种类进行交易，不得创设新 名词，因为即使创设新权利，也只是在他们双方之间生效，不可能产 生对世效力。因此物权的对世性特点要求，必须按照法律规定的种类 让与权利。内容法定指当事人不得创设与法律规定的内容相悖的物权。这要 求：其一，人们在交易当中不得随意修正法律规定的物权内容，比如 减少所有权的内容;其二，必须按照法律规定的方式移转权利或创设 权利，相对人才能取得与法律规定内容相一致的物权，比如不得创设 不移转占有的质权。日本民法典对物权法定主义作出了明文规定：“除本法以及 其他法律规定以外，不得创

5、设物权（第175条）”。但是，法国民法 典、德国民法典等大多数民法典均没有将明文规定。在德国， 民法草案理由书中清楚地说明民法是立足于物权法定主义的，因此理 论学说也一致公认物权法定。在法国，对于这一点没有这样明确的说 明，以致一部分学者认为民法典规定中列举物权以外可以创设物权。 但是，现实中违反公序设定物权是不被承认的，也就没有过新物权被 设定的先例。事实上可以认为法国也采取了德国和日本同样的立场。这一结论推广至整个大陆法国家，也不为过。因为物权法定主义 是物权本身之性质决定的，只要有明确的物权和债权划分，即要求物 权类型法定。既然物权是对世权，那么大家对之都应该有统一的认识， 言某种物权世

6、人皆知其为何义、有何效力等，否则只能在当事人之间 产生约束力，不能有对世效力。法律事先规定物权种类和内容，大家 一体遵守，即省去人们在每份合同之中作各种定义条款，达成共识（即 使有这样的共识，对第三方也没有约束力）。因此，一般认为权利种 类和内容一致是为了实现物权的一般对抗效力，维护交易的安全、便 捷。因此，物权法定原则是以物权和债权明确划分为基础的，是物权 排他性和绝对性本身之所需，是交易秩序与安全之需要。但是，该原则的应用存在诸多争议，其存在必要性也不无疑问。 这里讨论三个问题：法律的范围;违反原则的后果;存在必要性质疑。2. 法律的范围人们对物权法定主义理解上的争议之一便是这里的法律应该

7、包 括哪些法律。按照史尚宽关于台湾现行法上物权种类解释，这里的法 律除民法（物权法）外，还包括土地法、海商法、水利法、矿业法、渔 业法、民用航空法。这一点在台湾似乎没有太多争议，但对于是否包 括习惯法，各家所见则不同。实务上一般以成文法为限。我国物权立法如采物权法定主义，也可能面临对法律范围的解释 问题。尤其是在我国物权立法之前我国存在的各个层次的法律均涉及 到物权种类，从宪法到民法通则、担保法、土地管理 法、房地产管理法，再到城镇国有土地使用权出让和转让条 例、土地登记规则等法律、法律和规章乃至一些地方法规均规 定物权种类和限定物权的内容。因此，如果要贯彻物权法定主义，那 么就需要由物权法作

8、出原则性的规范确认哪个层次的法律可以规定 物权种类和内容，或者日前我国的物权种类有哪些。尤其是在改革开 放中诞生的承包使用权、承包经营权等权利的存续和定位等急需要物 权法来解决。从这一角度，我国需要贯彻物权法定主义原则，正在制 定的物权法的一个重要任务就是现行立法中存在的多种财产性权利 加以清理和整合，以建立清晰的物权体系。3. 违反物权法定原则的后果物权法定主义与债权意定主义（契约自由或意思自治原则）是截 然相反的两个原则。而物权和债权又是在相互联系中生存的，物权和 债权只是一根线的两端，它们中间可能存在许多过渡状态。这样，违 反物权法定内容的并不简单就是有效和无效问题。因为凡是涉及法律 行

9、为取得和创设物权的，均涉及到契约或合同行为。于是真正的问题 是，即使物权法上无效，在合同法上（债法）上有没有效力呢？关于这一问题，台湾立法和学者解释可资借鉴。根据谢在全先生 论述，在台湾违反物权法定主义时其效果依下列情况而定：1）法律有 特别规定时，从其规定；2）法律无特别规定时，则属违反法律之禁止 规定，应属无效（言外之意义，不违反禁止性规定有效一一作者）；3） 如系设定物权内容之一部分违反禁止规定，而除去该部分外，其他部 分仍可成立者，仅违反禁止规定部分无效;4）物权虽无效，但其行为 若具备其他法律行为之要件者当事人间仍有该法律行为之效力。作者 认为这四条原则贯彻了物权和债权区分原则、强制

10、性规定和任意性规 定区分原则，合乎民法基本精神，应当为我国物权立法所效仿。4. 物权法定原则之适用：物权法定主义虽然有坚实的理论基础和实用价值，但是，严格的 物权法定主义似又脱离社会现实，不能适应社会发展需要。因为，法 律是静态的，而生活之树常青。立法因受特定社会背景限制，不可能 就未来社会之所需，先为周延之至之考虑。因此，除非法律不断修改， 否则难以适应社会之需求。同时，也有可能现实存在之“物权”，因 立法理论和政策之考虑，而没有将其纳入物权法或其他法律之中，自 然就会造成与社会脱节。在作者看来，物权法定主义主要作用在于规定满足哪些条件才能 使在双方之间因法律行为产生的权利具有对世性。例如，

11、台湾民法第842条第1项，永佃权之设定，定有期限者，视为租赁，适用关于租 赁之规定。就土地使用而言，永佃权和租赁权本无太大区别，而只有 满足一定条件之设定行为才能成立永佃权;只有成立永佃权后，土地 使用权才能继承、转让等处分。因此，如果仅仅是两个人之间物之利 用关系，完全可以适用合同法原则。实际上，合同法和物权法均有某 种法律行为成立有效的必要条件之规定，也许只是条件不同而已。物 权法规定之物权成立条件更主要理由是保护第三人利益。如抵押权的 设定，登记后具有对抗效力，不登记仅在当事人之间具有效力，也即 是如此。因此，似乎物权法定的一个重要功能即是满足一定要件时， 才能取得对世效力，才能成为物权

12、。至于在当事人之间创设新“物 权”种类，一般来讲只要没有违反法律的强制性规定或禁止性规定， 在当事人之间即生效力。例如，甲乙约定一项不转移占有的质押合同， 在最后行使“质权”时，质押人亦同意交出质物或支付价金。此时法 律不会因违反质押权成立条件，而否定它的效力。因此，物权法定主 义受到私法领域的意思自治的限制，在不涉及第三人利益时，严格贯 彻物权法定就失去意义了。由于物权法定主义本身所有的缺陷和在应用上受限制或者柔性， 所以遂有缓和物权法定主义过于僵化，避免物权法定主义之弊端之学 说提出。谢在全先生例举四种学说：1）物权法定无视说，主张根本应 无视物权法定主义之规定;2）习惯法包含说，将习惯法

13、解释为法律之一部分；3）习惯法物权有限承认说，主张可在一定条件下，突破成文 法，采习惯法上物权;4）物权法定缓和说，主张从宽解释“法”，新 生物权。按照此说，如不违反物权法定主义之立法旨趣，又有一定之 公示方法时，应可自物权法定内容从宽解释之方法，解为新种类之物 权。作者认同物权法定主义之功用，但主张灵活适用物权法定主义。这里有两层含义，其一，物权法定仍然作为物权法的基本原则，尤其 是我国现行物权法尚处于重整阶段，必然以法律的形式确立我国的物 权的基本类型和体系，以建立财产流转的统一规则和安全体系。其二， 适用物权法定原则时，凡是涉及第三人利益或流转性物权之取得、设 定时，应严格执行，而对于仅

14、在双方之间生效之物权，只以违反强制 性规定或违反法律基本原则为限。在一定条件下，私法自治原则，可 以限定和修正物权法定原则，尤其是物权的内容扩张和减缩。二、物权客体确定原则：一物一权原则的替代一物一权原则被认为是识别物权的基本原则，但是，一物一权存 在完全是一种客观标准，而作者希望以具有主观色彩的物权客体确定 原则替代一物一权原则。1. 什么是一物一权原则一物一权系指一物上仅能成立一个所有权，一个所有权之客体， 以一物为限。换言之，一物只能有一权，故物之一部分，不能成立一 物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权之计算以一物 为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项内容：

15、 (1) 一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物；(2) 一物的部分不得成立所有权；(3 )独立物在总体上，不得成立分别的独 立的所有权。理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权” 仅指所有权，而不包括其他物权，如用益物权和担保物权;其二，这 里的“一物”指一个有独立使用价值的单位。比如一只鞋，虽为一个 物，但不具有独立的使用价值，因此也不能成立一个所有权;而只有 一双鞋，才被视为一个物。因此，这里的一物，也绝不是物理意义上 的一物。一物一权主义显然是确立所有权个数的客观标准，也就是以客体 物的个数决定所有权的个数。这种客观标准的建立，被归结为有两个 好处：其一是宜

16、确定所有权支配客体的范围，使其支配之外部范围明 确化;其二是使所有权易于公示，有利于保护交易安全。一物一权主义可准用于用益物权，因为一物上在同一时间也只能 存在一个用益物权。但是，担保物权在理论上并不以物的个数为限，而以价值为限。这实际上等于说，一物一权是适用于以占有为内容的 物权;或者说，该原则源自于占有的排他性，源自于原始的以物说明 或表示权利的原始纯朴观念。2. 对一物一权原则的批评：物权客体确定原则提出由于在现实中何者为一物，多受人们主观意志左右，即使在法律 上不构成独立的一个物，也可能成立所有权;即使许多数个无不相干 的物，也可以在交易中被作为一个物来看待，因此，一物一权主义在 现实生活中的实际作用已经不大。依作者之见，传统观点之所以将物权客体限定在独立物上，一是 因为传统理论过份强调物权和物权客体不